Cabinet Chamaillard

Le forfait jour

Redaction — 2011-07-11T16:17:35Z

Créés par la loi « Aubry II », du 19 janvier 2000, les forfaits jours ont été la première mesure organisant le temps de travail sans référence à un décompte horaire.

Celle loi a été codifiée aux articles L. 3121-38 et suivants du Code du travail.

Le principe de forfait jour consiste à rémunérer les salariés sur la base du nombre de jours travaillés dans l'année Il autorise un temps de travail pouvant aller jusqu'à 78 heures par semaine, sans paiement des heures effectuées au-delà de la durée légale du travail.

Le forfait jour ne concerne que deux groupes :
Les cadres autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps et dont les fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'entreprise.
Les salariés non cadres autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la durée de travail ne peut pas être prédéterminée.

Cette mesure particulièrement contestée en France se heurte au droit européen qui considère que le forfait jour viole la Charte européenne des droits sociaux (I), ce

I/ Inconventionnalité de la loi Aubry II

Le régime du forfait- jour des cadres n'est pas conforme à la Charte sociale européenne de 1961 (A). En conséquence, le régime du forfait-jour peut être écarté au profit du droit européen (B).

A) Violation de la charte européenne des droits sociaux

Le Comité Européen des droits sociaux (CEDS) a estimé à plusieurs reprises le forfait jour était non conforme à la charte européenne, établie en 1961 dans le cadre du Conseil de l'Europe. Selon le comité : « la situation des cadres avec forfait en jour constitue une violation de l'article 2, alinéa 1 de la Charte sociale révisée en raison de la durée excessive du travail hebdomadaire autorisée ainsi que de l'absence de garanties suffisantes ».

Le comité a estimé également que la loi constitue une violation de l'article 4, alinéa 2 de la charte en raison d'un mode de calcul défavorable aux salariés de la rémunération des heures supplémentaires contrairement au droit à une rémunération équitable garanti par la charte.

Le Comité Européen des droits sociaux a déjà jugé à quatre reprises que la France violait la Charte européenne des droits sociaux avec le forfait jour.

B) Primauté du droit européen sur le code du travail français

L'article 6 du traité de fonctionnement de l'Union européenne prévoit que les principes européens en matière des droits de l'homme font partie du droit de l'Union.

Or, la charte sociale européenne est une convention protégeant les droits de l'homme en matière économique et sociale.

Dès lors, cette charte s'intègre au droit de l'Union.

Le juge français devrait donc à ce titre écarter les dispositions de cette loi , car depuis l'arrêt Costa c/ Enel du 15 juillet 1964 la CJCE (maintenant CJUE) impose la primauté du droit de l'Union en précisant que le juge national doit faire prévaloir le droit de l'Union sur le droit interne en écartant la loi nationale.

Il s'en déduit, que le juge français devrait écarter les dispositions du code du travail relative au forfait-jour (notamment celles de l'article L 3121-45 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 aux termes duquel « pour les cadres, la convention ou l'accord collectif de travail qui prévoit la conclusion de conventions de forfait en jours fixe le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours ») qui sont contraires à la Charte sociale européenne car :
le temps de travail des cadres soumis au régime de forfait annuel en jours est manifestement excessive et ne peut être qualifiée de « raisonnable » au sens de l'article 2§1 de la Charte précitée,
les heures de travail effectuées par les salariés soumis au système de forfait en jours qui ne bénéficient, au titre de la flexibilité de la durée du travail, d'aucune majoration de rémunération, sont anormalement élevées (article 4 § 2).

La Cour de cassation a eu à s'interroger sur la conformité de ce dispositif avec le droit européen mais n'a pas remis en cause le régime du forfait-jour dans son arrêt du 29 juin 2011.

II/ La décision de la Cour de cassation en date du 29 juin 2011 : non-remise en cause du forfait-jour

La Cour de cassation dans son arrêt du 29 juin 2011 n'a pas remis en cause le système de forfait jour (A) mais a opéré un revirement sur l'effectivité d'un accord de branche non respecté par un employeur (B).

A) La conformité du mécanisme de forfait jours, tel qu'il ressortait de l'accord de branche applicable, aux exigences constitutionnelles et européennes en matière de droit à la santé et au repos ainsi que de durée du travail.

La Chambre sociale de la Cour de Cassation était amenée à examiner le cas d'un cadre commercial qui réclamait à son employeur le paiement de ses heures supplémentaires.

Ce dernier soutenait que son employeur n'avait pas respecté un accord de branche. Il estimait que la convention de forfait ne pouvait pas lui être appliquée, et qu'il était dès lors fondé à réclamer le paiement de ses heures supplémentaires.

Ce cadre, qui travaillait sous le régime du forfait-jour soutenait que faute par l'employeur d'avoir respecté les dispositions précises de l'accord collectif (accord de la branche métallurgie du 28 juillet 2008), la convention de forfait lui était inopposable et qu'il était fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées.

La cour d'appel de Caen avait rejeté ces prétentions.

La Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel.

Examinant ledit accord de branche, la Cour a relevé qu'il contenait des mesures concrètes d'application des conventions de forfait en jours de nature à assurer le respect des règles impératives relatives à la durée du travail et aux temps de repos, de sorte que le régime de forfait assorti de telles garanties est conforme aux exigences tant de l'alinéa 11 du préambule de la Constitution de 1946 que des normes sociales européennes visées par l'article 151 du Traité FUE et les directives de l'Union européenne en matière de temps de travail. La Cour de cassation ne remet pas en cause la validité du système du forfait jour (puisqu'en tout état de cause le salarié cadre avait travaillé moins de 218 jours) mais pose tout de même des limites à son application.

La Cour a estimé que dans cette affaire, l'employeur n'avait pas respecté son obligation d'un contrôle du nombre de jours travaillés, ni même des jours de repos pris, privant ainsi le salarié de « toute protection de sa santé ».

B) L'absence d'effet de la convention de forfait jour en cas de défaillance de l'employeur

Auparavant la cour de cassation estimait que le défaut d'exécution par l'employeur des dispositions de la convention relatives aux modalités de suivi de l'organisation du travail des salarié soumis au régime de forfait jour donnait droit pour le salarié à des dommages-intérêts. Toutefois, la convention de forfait du salarié restait valable. (Soc, 10 janvier 2010, n° 08-43.201, Bull. Civ. V n° 14)

Désormais, si les stipulations de l'accord collectif n'étaient pas observées par l'employeur, la convention de forfait en jours est « privée d'effet ».

A défaut de révolution copernicienne sur la conventionalité du régime du forfait-jour, la cour de cassation nous a gratifié au moins d'un revirement sur ce dernier point.

Il est vrai que la chambre sociale était invitée par son Avocat Général à ne répondre qu'aux questions qui lui étaient posées (le cas en l'espèce) et surtout pas à celle qui ne l'était (la validité du forfait-jour)….

Bail précaire (convention d'occupation précaire) et bail dérogatoire

Redaction — 2011-06-07T13:41:28Z

La convention d'occupation précaire ne résulte d'aucune disposition du code commerce et sa validité résulte de la jurisprudence.

Elle se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux ne soit autorisée qu'en raison de circonstances exceptionnelles et pour une durée dont le terme est stipulée par d'autres causes que la seule volonté des parties.

1) La convention d'occupation précaire

Contrairement à ce que l'on peut croire, la convention d'occupation précaire ne se caractérise ni par sa durée, ni par son prix mais par d'autres critères. La jurisprudence exige que les parties apportent la preuve d'un motif légitime de précarité.

Les arrêts récents de la Cour de cassation du 29 avril 2009 insistent sur l'importance de la preuve de ces circonstances particulières de précarité, qui doivent exister au moment de la signature de la convention.

Le caractère provisoire de la convention d'occupation précaire permet d'affirmer que "l'occupant commerçant ne peut espérer créer et exploiter dans les lieux un fonds de commerce, lequel se caractérise par la permanence et la stabilité de son installation. Le commerçant ne peut fonder aucun espoir d'avenir, puisqu'il s'expose à voir du jour au lendemain disparaître les relations contractuelles".

La jurisprudence a considéré à plusieurs reprises que la précarité d'une convention d'occupation précaire ne résultait pas de sa durée effective mais de sa fragilité.

La fragilité du droit d'occupation découle des clauses permettant à l'une ou l'autre des parties de mettre fin au contrat à tout moment.

2) Différence entre la convention d'occupation précaire et le bail dérogatoire

Dans la pratique, il n'est pas rare de voir des conventions d'occupation précaires conclues pour une durée de 23 mois qualifiées de « bail précaire », cela peut poser des difficultés en raison de la confusion avec le bail dérogatoire de deux ans régi par l'article L. 145-5 du Code de commerce.

La convention d'occupation précaire se caractérise par la faculté réservée au propriétaire de faire cesser l'occupation à tout moment en raison d'un événement dont l'arrivée est prévisible mais exceptionnelle.

Le bail dérogatoire ne prend fin qu'à la date convenue, si bien que le locataire ne peut être contraint de quitter les lieux à tout moment si le bail a été conclu pour une durée fixe (V. CA Nancy, 2e ch., 24 oct. 1995 : JurisData n° 1995-052979).

Ainsi, le bail dérogatoire est caractérisé, non pas par sa précarité, mais par sa courte durée, puisqu'il ne peut excéder deux ans.

Un bail dérogatoire est un bail tandis qu'une convention d'occupation précaire n'en est pas un.

D'ailleurs, le bénéficiaire d'une convention d'occupation précaire n'est pas considéré comme un locataire. Il est un occupant. A ce titre il paye une redevance et non un loyer.

Dans la pratique, le montant de la redevance doit être plus faible qu'un loyer normal et cela est justifié en raison du caractère précaire de l'occupant.

3) La convention d'occupation précaire n'est pas assimilable à un bail commercial

La jurisprudence affirme avec constance que la convention d'occupation précaire n'est pas un bail commercial.

Puisqu'elle se distingue à la fois du bail commercial et du bail dérogatoire, la convention d'occupation précaire apparaît donc bien comme un contrat de nature particulière, comme l'a souligné la Cour d'Aix en Provence (CA Aix en Provence, 6 novembre 1968, Ann. loyers 1970, p. 999), ayant jugé que "si le principe de la liberté des conventions ne s'oppose pas à ce que des clauses particulières soient insérées dans un bail, encore faut-il que celui-ci en conserve ses caractères juridiques."

Licenciement et état de santé du salarié

Redaction — 2011-05-19T07:57:16Z

Le licenciement motivé non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié est possible dans les cas où ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif de celui-ci.

Un remplacement définitif est un remplacement entraînant l'embauche d'un autre salarié.

Si de nombreuses entreprises ont mis en place des plans de lutte contre les discriminations liées à l'origine ou au sexe du salarié, peu s'intéressent officiellement à l'exclusion de ce dernier selon son état de santé.

Lorsque le contentieux du licenciement est lié à l'état de santé du salarié, il importe dans un premier temps de savoir si son état physique a une origine professionnelle ou non.

En effet, dans l'hypothèse où la cause de la rupture trouve son origine dans une maladie professionnelle, le salarié bénéficie d'une protection particulière depuis la loi n° 81-3 du 07 janvier 1981, non abordée dans notre étude. Au contraire, dans l'hypothèse d'une maladie non professionnelle, seul l'article L 1132-1 du Code du travail, qui prohibe le licenciement discriminatoire en raison de l'état de santé, protège le salarié malade.

Or, le maintien d'un salarié en congé maladie peut parfois se concilier difficilement avec les impératifs économiques de la société. L'absence prolongée ou les absences répétées peuvent entrainer dans le fonctionnement de l'entreprise des perturbations qui rendront nécessaire le licenciement du salarié.

Fort de ce constat, la conciliation entre les intérêts de l'entreprise et du salarié est une nécessité qui peut toutefois présenter de grandes difficultés dans son application.

Nous verrons dans une première partie les conditions d'un tel licenciement (I) et dans une seconde partie l'apport de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 avril 2011 (II)

I/ Les deux conditions à remplir pour licencier un salarié en raison de son état de santé

A) Première condition : nécessité de son remplacement

Toute absence du salarié malade pouvant être une cause de désorganisation plus ou moins importante de l'entreprise, il appartient à l'employeur d'établir le caractère réel et sérieux de la perturbation générée par la prolongation de l'absence du salarié ou par sa répétition.

Ainsi, tout remplacement dans les tâches du salarié par une solution temporaire (telle par exemple que le remplacement en interne par un CDD ou encore par le recours à une entreprise prestataire de services..) démontre que l'employeur a pu pallier la perturbation causée par l'absence du salarié. Les juges du fond apprécieront souverainement les perturbations dans l'entreprise causées par l'absence du salarié (Soc., 05 juin 2002 n° 00-41701).

La nécessité de le remplacer n'est donc avérée que lorsqu'il s'agit de le remplacer définitivement.

B) Seconde condition : le caractère définitif de son remplacement

La nécessité du remplacement définitif du salarié malade a été posée clairement par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Dorénavant, une limite claire est posée : Une perturbation causée par les absences du salarié ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle entraîne la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif du salarié.

L'employeur pourra avoir eu recours à des contrats à durée déterminée ou bien à des contrats d'intérim ou encore des stagiaires, mais pour que le licenciement soit admis, il devra établir que le recours à une situation temporaire n'est plus compatible à ses impératifs et qu'il a entrepris des démarches pour embaucher un salarié dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée ( Soc., 02 mars 2005, n° 03-42800).

Cependant, le caractère définitif du remplacement a fait l'objet de nombreux débats et l'assemblée plénière de la Cour de cassation a été amenée à préciser cette condition.

II/ La précision de la Cour de cassation réunie en Assemblée Plénière du 22 avril 2011 quant au caractère définitif du remplacement du salarié malade

A) Seul le remplacement assuré par un CDI est qualifié de définitif

Par un arrêt rendu le 22 avril 2011, l'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a précisé une des conditions de validité du licenciement d'un salarié en congé maladie à savoir la notion de remplacement définitif.

En l'espèce, une gardienne d'immeubles en arrêt de travail depuis plusieurs mois pour maladie s'était vu notifier son licenciement en raison des difficultés que la prolongation de son absence causait dans le gardiennage et l'entretien de la copropriété, une entreprise spécialisée dans l'entretien d'immeubles étant désormais chargée des tâches qu'elle effectuait. Alors que la Cour d'appel de Paris avait jugé que le recours à une telle entreprise pour le remplacement de la salariée avait un caractère définitif, cet arrêt a été cassé par la chambre sociale de la Cour de cassation du 18 octobre 2007, qui considérait que seule l'embauche d'un nouveau salarié peut constituer un remplacement définitif et exclue ainsi de ce cas le recours à une entreprise de prestations de services. La juridiction de renvoi (Cour d'appel de Paris autrement constituée) résiste à la Cour de Cassation en considérant que ce remplacement pouvait être considéré comme définitif. L'Assemblée Plénière casse cet arrêt et confirme ainsi la position de la chambre sociale.

La Cour de cassation établit ainsi une distinction entre le remplacement dans les tâches (entreprise de prestation de service) et le remplacement dans l'emploi (CDI).

Seul un remplacement dans l'emploi est à même de justifier que l'employeur ne peut plus surmonter la difficulté l'absence du salarié malade par une solution temporaire.

B) Une solution de la Cour de cassation jugée très rigoureuse.

La rigueur de la chambre sociale de la Cour de Cassation, illustre la différence entre le licenciement pour trouble objectif et le licenciement pour motif économique. Le motif du licenciement économique doit ainsi être non inhérent à la personne du salarié et a pour effet de supprimer un emploi. Au contraire, le motif du licenciement pour trouble objectif est personnel au salarié et ne doit pas avoir pour effet de supprimer l'emploi mais de pourvoir à un emploi vacant. Ainsi, admettre que la rupture du contrat de travail ne s'accompagne pas d'un remplacement effectif et définitif du salarié reviendrait à autoriser que le licenciement couvre des suppressions d'emplois hors des règles du licenciement économique.

De plus, cette solution rigoureuse de la Cour de cassation peut s'expliquer par la nécessité de pallier les risques de contournement de motifs prohibés de licenciement comme le fait pour un employeur de se séparer d'un salarié dont il est mécontent.

L'opposabilité des pouvoirs de représentation des dirigeants de la SAS : quel formalisme respecter ?

Redaction — 2011-04-11T15:06:56Z

En 1994, le législateur a institué les sociétés par actions simplifiées (SAS), qui sont des sociétés de capitaux très proche de la SA.

L'une des prérogatives de cette nouvelle forme de société était alors de distinguer l'exercice des pouvoirs de direction de l'exercice des pouvoirs de représentation. L'organisation de ce pouvoir de direction relève de la liberté contractuelle. En effet, aucune disposition législative ou encore réglementaire n'impose telle ou telle modalité de direction.

En ce qui concerne l'exercice des pouvoirs de représentation de la SAS, ce dernier est au contraire obligatoirement attribué au seul organe dont la loi impose l'existence, c'est-à-dire le président (article L.227-6 du Code de commerce). Ce pouvoir de représentation lui permettra d'engager la SAS en matière contractuelle, en matière d'actions en justice et plus généralement dans tous actes juridiques.

Ainsi, la Cour de Cassation jugeait que le président de la SAS avait un pouvoir de représentation de la société exclusif (Com, 2 juillet 2002, Bull n°112). Une loi du 1er aout 2003 est cependant intervenue pour préciser que « les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier. » Dès lors, la représentation de la SAS à l'égard des tiers n'est plus assurée seule par son président, mais est élargie au directeur général et au directeur général délégué

Le pouvoir du directeur général de représenter la SAS vis-à-vis des tiers La jurisprudence est venue encadrer de manière stricte ce nouveau pouvoir de représentation des dirigeants d'une SAS à l'aide d'un formalisme qui peut s'avérer délicat dans la pratique.

Dans un premier temps, cette possibilité doit faire l'objet d'une clause statutaire qui prévoit alors que les directeurs généraux et/ou directeurs généraux délégués ont le même pouvoir de représentation que le président de la SAS (A). Dans un second temps, cette délégation statutaire des pouvoirs doit faire l'objet d'une mention au registre du commerce et des sociétés (B).

A) L'obligation de mentionner dans les statuts les pouvoirs de représentation du directeur général ou du directeur général délégué

Dans le litige jugé par la Cour de Cassation en date du 14 décembre 2010, les statuts d'une société prévoyaient que seul le président représentait la société à l'égard des tiers. Lors d'une assemblée générale, la résolution prévoyant d'attribuer au directeur général les mêmes pouvoir que le président (c'est-à-dire celui de représentation de la société vis-à-vis des tiers) a été adoptée. Toutefois, cette disposition, qui avait fait l'objet d'une publicité légale n'a pas été inscrite dans les statuts.

Ainsi, selon la Cour de Cassation, une absence de modification des statuts contrevient aux prescriptions de l'article L.227-6 du Code de commerce qui dispose que : les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article.

Il ressort de cette décision que l'étendue des pouvoirs du directeur général doit être précisée explicitement dans les statuts pour que le pouvoir de représentation du directeur général et/ou du directeur général délégué soit opposable aux tiers.

Ainsi, la seule délibération d'une assemblée générale extraordinaire, qui, conformément aux statuts de la société, a la possibilité d'attribuer le pouvoir de représentation aux directeurs généraux ne suffit pas. La condition essentielle de cette opposabilité vis-à-vis des tiers est la mention statutaire de ce pouvoir.

B) L'obligation de publier ces statuts au RCS avec mention sur l'extrait Kbis

A coté de la mention statutaire du pouvoir de représentation du directeur général et/ou du directeur général délégué, la jurisprudence exige en outre que ce pouvoir soit l'objet d'une mention spéciale au registre du commerce et des sociétés.

Cette exigence est posée par deux décisions de la Cour d'appel de Versailles en dates du 25 juin 2008 (RG : 08-1978) et du 24 septembre 2009 (RG : 08-02615).

Ainsi, le directeur général n'a pas le pouvoir de représenter la société lorsqu' « aucune mention relative à l'existence d'une délégation statutaire donnée au directeur général de la SAS ne figure à l'extrait d'immatriculation de la SAS ». La Cour d'appel de Versailles ajoute ainsi une condition d'opposabilité aux tiers, à savoir la mention sur l'extrait Kbis de la SAS de la délégation des pouvoirs de représentation de la société au profit du directeur général.

Cette condition a pour finalité de permettre à toute personne de connaître les dirigeants de la société qui en ont le pouvoir de représentation ainsi, par la suite, d'engager cette dernière sur simple consultation de l'extrait Kbis. Cependant, il est important de souligner que la majorité des greffes des tribunaux de commerce refuse de mentionner au RCS, ainsi que l'extrait Kbis cette délégation de pouvoirs. Il est en effet matériellement compliqué pour les greffes de faire état de l'ensemble de pouvoirs consentis par le président, particulièrement dans les cas de sociétés comportant un grand nombre de salariés.

Sur le plan pratique, il convient d'être vigilant pour prévenir tout litige susceptible de se fonder sur un défaut de qualité du représentant de la SAS.

Le licenciement dans les SAS : qui peut licencier ?

Redaction — 2011-04-11T15:05:26Z

Selon l'article L. 227-6 du Code de commerce, la société par actions simplifiées est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité.

C'est en se fondant sur cet article que de nombreux salariés ont ainsi considéré que le licenciement, prononcé par tout autre organe que le président ou qu'un directeur général, émanait d'une personne ne disposant pas du pouvoir de licencier (DRH, chef du personnel…).

Cependant, la Cour de Cassation a considéré que cet article L.227-6 du Code de commerce n'exclut pas la possibilité, pour ces dirigeants de la SAS, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés, tel que celui de licencier les salariés de la SAS.

Ainsi, si, selon l'article 227-6 du Code de commerce, la société par actions simplifiées est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué, cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ces représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise.

La Cour de Cassation a mis fin à une interprétation par certaines Cour d'Appel de l'article L227-6 du Code de commerce dans un arrêt de sa chambre mixte du 19 novembre 2010 (A). Cependant, de nombreuses questions se posent encore aux praticiens (B).

A) La délégation du pouvoir de licencier dans une SAS

La question du pouvoir de représentation des dirigeants d'une SAS a récemment trouvé un écho particulier tant chez les praticiens qu'en doctrine suite à plusieurs décisions de Cour d'Appel ayant annulé un licenciement pour défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement.

Ainsi, la Cour d'Appel de Paris avait posé dans un arrêt du 3 décembre 2009 le postulat selon lequel « pour que les licenciements soient valables, les lettres de licenciement doivent en conséquence émaner soit du président de la SAS, soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu seul par le seul président ». En l'espèce, la Cour d'Appel avait alors exigé que la délégation consentie par le directeur général en faveur du directeur du personnel soit mentionnée dans l'extrait Kbis de la SAS.

Une telle solution avait également été admise par la Cour d'Appel de Versailles dans un arrêt du 24 septembre 2009.

La Cour de Cassation, réunie en chambre mixte, met fin à ces décisions jurisprudentielles dans un arrêt du 19 novembre 2010 en constatant que la règle de représentation des dirigeants d'une SAS n'exclut pas la possibilité, pour ces représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise.

La Cour rétablit la distinction entre les pouvoirs de représentation et de délégation fonctionnelle. En effet, les pouvoirs de représentation des dirigeants sont entourés d'un formalisme beaucoup plus strict car il s'agit de la représentation externe de l'entreprise vis-à-vis des tiers.

Au contraire, les mesures de licenciement relèvent par nature du fonctionnement interne de l'entreprise qui implique une réelle souplesse.

Dès lors, une telle délégation fonctionnelle n'obéit à aucun formalisme particulier et peut résulter des fonctions même du salarié, voire être ratifiée a posteriori. La Cour limite ainsi au strict minimum les conditions de validité d'une délégation de pouvoir en visant les articles du Code civil relatifs au mandat.

Désormais, la délégation fonctionnelle des pouvoirs permet aux représentants de toute société, y compris des SAS, de déléguer conformément au droit commun une partie de leurs pouvoirs afin d'assurer le fonctionnement interne de l'entreprise.

Cependant, la Cour de Cassation rappelle qu'en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié expressément ou tacitement.

B) La persistance de certaines zones d'ombres suite à l'intervention de la Cour de Cassation

Dans un premier temps, le recours à la ratification a posteriori peut s'avérer dangereux. En effet, il permettra de rattraper tout dérapage éventuel dans les procédures de licenciement.

Dans un second temps, le rapprochement opéré par la Cour de Cassation entre la délégation de pouvoir et le mandat peut porter à confusion. D'un point de vue pénal, il y a un transfert de la responsabilité pénale sur le délégataire que n'opère pas le mandat. De plus, la confusion entre mandat et délégation sera de nature à créer de nouveau contentieux, à commencer sur la nature du licenciement.

Enfin, parce que la Cour de Cassation admet que la délégation peut découler de la fonction même du salarié, le contrat de chaque salarié devra être mis à jour en permanence quant à ses fonctions.

Par deux arrêts de la chambre sociale du 2 mars 2011, la Cour de Cassation vient confirmer les arrêts de la chambre mixte du 19 novembre 2010, sans pour autant clarifier l'articulation des concepts de mandat et de délégation fonctionnelle.

Les meublés de tourisme

Redaction — 2011-01-14T09:29:52Z

L'idée de louer un logement ne serait-ce que quelques semaines par an tout en se réservant la possibilité de l'occuper soi-même présente l'avantage d'assurer un complément de revenus appréciable et ce d'autant que la demande pour ce type d'hébergement saisonnier ne cesse de croître, l'accès aux loisirs s'étant démocratisé.

Lorsqu'une résidence saisonnière en meublé est louée, elle peut, si le propriétaire le souhaite, être classée en "meublé de tourisme" ; ces derniers se définissant comme étant "des villas, appartements, ou studios meublés, à l'usage exclusif du locataire, offerts en location à une clientèle de passage qui y effectue un séjour caractérisé par une location à la journée, à la semaine ou au mois, et qui n'y élit pas domicile".

S'il est vrai que le classement n'est pas obligatoire, l'obtention de la dénomination de "meublé de tourisme" dont la procédure est régie par la loi de développement et de modernisation des services touristiques en date du 22 juillet 2009 (I), est trés avantageux. En effet, un meublé classé a plus de chances de se louer ; les candidats à la location saisonnière s'orientant en priorité vers les meublés de tourisme dans la mesure ou ils sont soumis à des contrôles évitant ainsi les mauvaises surprises des annonces souvent trompeuses.

De plus, ledit classement, bien que faisant peser sur le propriétaire quelques obligations, lui confère néanmoins des droits et avantages fiscaux auxquels les autres types de location ne peuvent prétendre (II).

I LA PROCEDURE DE CLASSEMENT

1) La visite de contrôle

La première démarche en vue d'obtenir le classement consiste à obtenir un certificat de visite auprés d'un organisme de contrôle :
accrédité par le COFRAC (Comité Français d'Accréditation) ; ces organismes devant utiliser le logo COFRAC.
ou "réputé " accrédité pour les meublés de tourisme (dans les conditions définies par la loi du 22 juillet 2009 et ses textes d'application.)

Le propriétaire du meublé ou son mandataire a le libre choix de l'organisme accrédité ou "réputé" accrédité ; la liste de l'ensemble de ces organismes étant disponible sur le site www.classement.atout-france.fr .

Le coût de la visite de contrôle est à la charge du propriétaire du meublé ; les tarifs pratiqués par lesdits organismes étant libres.

Le contrôle est effectué sur la base des normes de classement publiées en annexe I de l'arrêté du 2 août 2010 fixant les normes et la procédure de classement des meublés de tourisme publié le 17 août 2010 et du guide de contrôle dont l'utilisation par les organismes évaluateurs accrédités ou réputés accrédités est rendue obligatoire par voie règlementaire, afin de garantir une évaluation homogène sur l'ensemble du territoire.

Ce contrôle vise à s'assurer que les conditions minimales de confort et d'habilité auxquelles doivent répondre les locaux mis en location sont réunies.

Un rapport de contrôle comprenant la synthèse du rapport et la grille de contrôle tels qu'homologués par arrêté du ministre dans l'arrêté du 17 août 2010 fixant les normes et la procédure de classement des meublés de tourisme sera remis au propriétaire ou à son mandataire dans les 15 jours suivant la visite.

2) Envoi de la demande de classement à la préfecture

Le propiétaire ou son mandataire adresse ensuite sa demande de classement à la préfecture du lieu où est situé le meublé ou effectue cette demande de classement en ligne sur le site du service-public.fr.

La décision de classement est prise dans le mois qui suit par le préfet après étude du dossier et enquête et reste valable 5 ans.

ATOUT FRANCE, l'agence de développement touristique de la France née de la loi du 22 juillet 2009, publie l'hébergement classé après réception du dossier complet par la préfecture.

3) L'attribution du nombre d'étoiles

Les meublés de tourisme font dorénavant l'objet d'un classement de 1 à 5* déterminées d'aprés un tableau de classement fonctionnant selon un système à points.

Le nouveau référentiel propose 112 critères de contrôle répartis en trois grands chapitres :
1. équipements et amènagements
2. services aux clients
3. accessibilité et développement durable

Ce nouveau référentiel fonctionne selon un système à points, chaque critère étant affecté d'un nombre de points obligatoires ou optionnels.

Pour être classé dans une catégorie donnée, le meublé doit obtenir un nombre de points "obligatoires" et un nombre de points à "la carte" à savoir :
au moins 95% des points obligatoires de la catégorie de classement visée ; tout point obligatoire perdu dans la limite des 5% tolérés, devra être compensé par trois fois plus de points à la carte
et respectivement 5%, 10%,20%, 30%, 40% des points à la carte pour les catégories 1*, 2*, 3*, 4* et 5*.

Il est important de noter que les meublés existants ont jusqu'au 23 juillet 2012 pour demander les nouvelles étoiles, date limite de validité des étoiles attribuées avant l'entrée en vigueur du nouveau dispositif de classement des meublés de tourisme.

4) Déclaration en mairie

Enfin, la nouvelle loi impose au propiétaire d'un meublé de tourisme de faire une déclaration auprès de la mairie de la commune où est situé le meublé ; le site internet "Service Public" proposant un formulaire type de déclaration.

Cette déclaration qui à première vue semble n'être qu'une simple formalité peut être refusée par l'administration qui peut considérer que la demande de classement constitue en réalité un changement d'usage de locaux destinés à l'habitation.

En pareille hypothèse, l'autorisation sera subordonnée à une compensation consistant en la transformation en habitation de locaux ayant un autre usage que l'habitation ; étant précisé que les locaux proposés en compensation doivent être de qualité et de surface équivalentes à celles faisant l'objet du changement d'usage et situés dans le même arrondissement que les locaux d'habitation faisant l'objet du changement d'usage.

Le recours à un professionnel du droit pourra en pareille hypothèse s'avérer indispensable.

II LES AVANTAGES DU CLASSEMENT

Si le classement confère de nombreux droits au propiétaire, ce dernier n'est pour autant pas exempt de devoirs.

1) Les obligations du propriétaire

Le propriétaire est soumis aux obligations suivantes :

1. les meublés doivent respecter les normes minimales de confort et d'habitabilité et doivent être exempts d'odeurs spécifiques permanentes et être situés hors des zones de nuisances résultant des installations classées, routes à grande circulation, voies ferrées, aéroports etc...

2. la durée de la location à un même locataire ne peut excéder 12 semaines consécutives

3. le locataire ne partage le logement ni avec le propriétaire, ni avec un autre locataire, il en a la seule jouissance pendant la durée de la location

4. adresser obligatoirement au preneur éventuel, avant tout versement d'arrhes, un contrat et un descriptif du bien loué précisant entre autre les équipements dont le locataire a la jouissance exclusive et ceux dont il bénéficie au même titre que les résidants de l'immeuble (jardin, piscine....). _ Afin d'éviter de se voir imposer une modification de clause, le propriétaire doit éviter de signer un contrat avant que le locataire l'ait lui-même signé.

5. remettre les locaux en parfait état entre deux locations

6. vérifier conjointement avec le locataire l'inventaire du mobilier à l'entrée et à la sortie des lieux en même temps que la remise des clés ; étant précisé qu'en l'absence d'inventaire, l'article 1731 du code civil dispose que "le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels"

7. établir une facture ; le contrat signé tenant lieu de facture

8. assurer au locataire une jouissance paisible des lieux en application de l'article 1719 du code civil

9. garantir le locataire contre les vices cachés

10. veiller à ce que l'immeuble et les risques encourus soient couverts par une assurance

11. afficher de manière visible, à l'intérieur du meublé, l'arrêté de classement et le certificat de visite à jour. Si le meublé n'est pas conforme aux normes, le préfet peut être saisi par le locataire dans un délai de 8 jours à compter du début de la location. Le préfet décidera, après avis de la commission départementale de l'action touristique, des suites à donner.

12. adresser au préfet du département, tous les cinq ans, à la date anniversaire du classement initial, un certificat de visite de son meublé. Selon le cas, le préfet prononce le maintien du classement ou le reclassement ou le déclassement. En cas de non représentation du certificat de visite au bout de cinq années, le préfet adresse au loueur du meublé une mise en demeure de produire ce certificat dans les deux mois. Si cette mise en demeure reste vaine, un arrêté de radiation sera rendu par le préfet.

2) les droits

Le propriétaire d'un meublé de tourisme peut prétendre à :
la preception d'arrhes (taux de 25% recommandé et utilisé le plus fréquemment) à la signature du contrat. Il convient de rappeler que les arrhes, à la différence des accomptes, représentent un moyen de dédit. Le locataire est libre de se désister, les arrhes restant néanmoins acquises au propriétaire à tire de dédommagement. Inversement, si c'est le propriétaire qui renonce à la location de son bien, il devra restituer le double du montant des arrhes versées par le locataire
la perception du solde de la location à la remise des clés
la perception d'une caution ou dépôt de garantie ne pouvant excéder la moitié du montant du loyer, remboursable le jour du départ du client, ou dans les quinze jours suivant la location, déduit éventuellement du montant du nettoyage des locaux s'il n'a pas été correctement effectué par le locataire, ainsi que des dégradations de matériel constatées sur présentation de facture au locataire
le règlement par le locataire à son départ des charges complémentaires (électricité, chauffage....) lorqu'elles ne sont pas comprisesdans le prix initial de la location et qu'elles sont précisées au contrat.

3) Les aspects fiscaux

Le loueur relève selon le cas ::
du régime des micro-entreprises (micro-BIC) : ; c'est la situation la plus fréquente ; les revenus font l'objet d'une déclaration sur la déclaration de revenus.Les loueurs non professionnels réalisant un chiffre d'affaires inférieur à 80.300 euros par an sont imposés à hauteur de 29% du chiffre d'affaires ; le bénéfice étant calculé après un abattement forfaitaire de 71% lorsque le meublé est classé (lorsque le meublé n'est pas classé, lechiffre d'affaires ne doit pas dépasser 32.000 euros ; l'abattement n'étant alors que de 50%).
Du régime du réel simplifié.

De plus, les loueurs sont assujetis à :
la taxe professionnelle ; dés lors que l'activité est habituelle
la taxe foncière
la redevance audiovisuelle dés lors que la location possède un téléviseur.

Enfin, les loueurs qui ne sont pas assujettis à la taxe professionnelle sont assujetis à la taxe d'habitation.

L'activité de location en meublé sans prestation hôtelière est une activité non assujetie à la TVA.

Les avantages fiscaux non négligeables font de l'obtention du classement un atout incontournable bien que la procédure qui, il est vrai peut paraître complexe, nécessitera souvent le recours à un professionnel du droit.

Contrat de travail et évolution des fonctions du salarié

Redaction — 2010-11-09T17:08:13Z

Deux arrêts de la Cour de cassation du 6 et 13 octobre 2010 reviennent sur le changement de taches confiées au salarié et leurs conséquences sur le contrat de travail.

S'il est vrai qu'il peut, dans le cadre de son pouvoir de direction, unilatéralement imposer au salarié un changement des modalités d'exécution de son contrat de travail ; l'employeur ne peut procéder à une modification du contrat de travail sans l'accord du salarié.

Cette distinction qui doit systématiquement être opérée par l'employeur avant toute modification n'est pas toujours des plus aisée lorsqu'elle porte sur la fonction même du salarié.

Or, il est rare que cette difficulté ne se pose pas, puisque très souvent les fonctions d'un salarié sont appelées à changer en raison de l'évolution des besoins de l'entreprise ou des nécessités de réorganisation de cette dernière.

Par deux arrêts en date des 6 et 13 octobre 2010 (n°pourvoi 09-40087 et 09-65986), la chambre sociale de la Cour de Cassation vient de rappeler les principes directeurs de cette distinction en jugeant qu'il n'y avait pas de modification du contrat de travail, dès lors que les nouvelles tâches confiées aux salariés correspondaient à leur qualification. Les refus des salariés de les exécuter étaient donc fautifs.

Ces deux arrêts récents nous permettent de rappeler les principes régissant les pouvoirs de l'employeur en la matière.

I LA DECISION UNILATERALE DE L'EMPLOYEUR

A) Rappel du principe

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur peut aménager la relation contractuelle et décider de manière unilatérale de ces modifications, dès lors que lesdites modifications n'ont aucune incidence sur la qualification professionnelle et la rémunération du salarié.

Il convient de rappeler que la qualification à prendre en considération n'est pas celle correspondant aux diplômes ou titres effectivement détenus par le salarié, mais celle correspondant à l'emploi précédemment occupé ou à la qualification prévue par la convention collective. Elle doit par ailleurs s'apprécier au regard des fonctions réellement exercées par le salarié et non à partir des seules mentions du contrat de travail.

Un salarié peut donc se voir imposer une légère modification de ses tâches, se voir confier des tâches supplémentaires ou différentes et même se voir retirer des tâches ou responsabilités, dès lors que ces modifications n'ont aucune incidence sur sa qualification et sa rémunération.

Ce critère de la relation entre la tâche et la qualification est renforcé par celui du maintien du niveau hiérarchique ; le retrait ou l'adjonction de tâches ne devant pas se traduire par un déclassement du salarié.

La modification proposée par l'employeur doit donc être sans incidence tant sur l'aspect fonctionnel qu'organisationnel. Ainsi, les nouvelles fonctions doivent être du même niveau que celles précédemment occupées et le poste doit être du même degré au niveau de la hiérarchie des emplois.

Lorsque ces exigences sont respectées, la modification proposée peut se traduire par un nouveau rattachement hiérarchique.

Ces principes viennent d'être rappelés par la chambre sociale de la Cour de Cassation suivant arrêts en date des 6 et 13 octobre 2010.

Dans la première espèce (n° pourvoi 09-40087), une salariée avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat suite à une promotion intervenue dans le cadre d'une réorganisation de son service. A l'appui de sa demande, la salariée faisait valoir que cette promotion qui s'était traduite par la création d'un échelon intermédiaire et partant d'un nouveau rattachement hiérarchique avait eu pour effet de la priver de ses plus hautes responsabilités et de la confiner dans l'exécution de tâches subalternes.

La Cour de Cassation rejette son pourvoi en relevant que : "la création d'un échelon intermédiaire....correspondait à la mise en place, dans le cadre d'une restructuration, d'un service des achats agrandi aux tâches et effectifs sans commune mesure avec le service achat auparavant traité par la salariée seule, et qu'il n'en résultait pas pour cette dernière de diminution du niveau des tâches qui lui étaient confiées au regard de sa qualification, ni par conséquent de modification du contrat de travail imposée par l'employeur qui justifierait la résiliation du contrat aux torts de celui-ci....".

Dans le second arrêt (n°pourvoi 09-65986), une salariée licenciée pour faute grave avait saisi la juridiction prud'homale en excipant d'une modification de son contrat intervenue sans son accord.

Engagée par la Société "A nous Paris" pour maquetter le journal du même nom, son employeur lui avait demandé de maquetter également les magazines "A nous Lille" et "A nous Lyon", lesquels n'étaient pas édités par l'employeur mais par des sociétés distinctes, la salariée faisait valoir une modification de son contrat de travail concernant tant sa tâche que le bénéficiaire de cette prestation puisque le travail n'était plus effectué pour l'employeur.

La Cour de Cassation qui a fait sienne l'analyse des premiers juges a jugé cet argument inopérant en relevant que "les nouvelles tâches que l'employeur avait demandé à la salariée d'exécuter n'étaient pas de nature différente de celles visées au contrat de travail et correspondaient à sa qualification de maquettiste, en ont justement déduit qu'il ne s'agissait pas d'une modification de son contrat de travail et que son refus de les effectuer était fautif".

B) Conséquences

Si le salarié accepte le changement de ses conditions de travail, la modification deviendra effective d'elle-même puisqu'elle n'est soumise à aucun formalisme.

Le même contrat de travail se pouruivra sans qu'il soit nécessaire de procéder à la régularisation d'un avenant.

Si le salarié refuse la modification proposée, trois hypothèses sont envisageables :

Le salarié peut tout d'abord démissionner. Il convient de rappeler que la démission ne se présume pas et doit résulter d'une décision claire et non équivoque.

Le salarié peut également refuser d'exécuter les nouvelles tâches qui lui sont confiées sans pour autant prendre l'initiative de la rupture. En pareil cas, ce dernier commet une faute grave justifiant son licenciement.

L'employeur décide de mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour motif disciplinaire étant précisé que la Cour de Cassation considère que le refus du salarié d'un changement de ses conditions de travail ne justifie pas, à lui seul, un licenciement pour faute grave, la faute grave ne pouvant être invoquée que lorsque ce refus rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.

Si le changement des conditions de travail s'impose au salarié, il en va différemment dés lors que la modification de la fonction constitue une modification du contrat.

II ACCORD NECESSAIRE DU SALARIE

A) La fonction, un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifiée sans l'accord du salarié

La fonction est un élément de l'essence du contrat de travail, car le salarié est engagé pour occuper un emploi déterminé ou un poste d'une catégorie d'emploi déterminé.

Dés lors, si les nouvelles fonctions ne correspondent plus à la qualification figurant au contrat ou modifient la rémunération, le salarié est en droit de refuser ses nouvelles attributions sans que son refus ne soit constitutif d'une faute ; ce principe valant aussi bien en cas de réduction des attributions (telle qu'une rétrogradation) qu'en cas de promotion.

Les clauses contractuelles conférant à l'employeur le droit de modifier unilatéralement la fonction du salarié en cours d'exécution du contrat sont privées d'effet.

De plus, l'employeur ne pourra reprocher au salarié les erreurs qu'il commettrait dans son travail si les tâches qu'il effectuait ne relèvent pas de sa qualification.

B) Conséquences de la modification

En cas d'accord du salarié, il conviendra de requérir son acceptation écrite qui se traduira le plus souvent par la régularisation d'un avenant.

En effet, la jurisprudence pose pour principe que l'acceptation ne se présume pas et ne peut être déduite de la seule continuation du travail, même pendant plusieurs années, aux nouvelles conditions.

Dans le cas d'une réponse négative, le refus s'analysera en une rupture du contrat imputable à l'employeur ; le refus du salarié d'effectuer les nouvelles tâches n'étant pas en lui même constitutif d'une faute.

L'employeur devra alors invoquer les motifs à l'origine de la proposition de modification.

Si la proposition de modification constitue une sanction (telle une rétrogradation), l'employeur devra mettre en oeuvre la procédure disciplinaire.

Si la proposition de modification du contrat résulte d'un motif économique (tel que des difficultés économiques ou une réorganisation), la procédure prévue en matière de licenciement économique devra être mise en oeuvre.

La distinction étant souvent complexe et susceptible d'avoir de lourdes répercussions financières, l'avis d'un avocat est évidemment recommandé.

L'avocat peut dorénavant être mandaté pour vendre ou louer un bien immobilier

Redaction — 2010-09-15T14:55:27Z

En sa séance du 30 juin 2009, le Conseil de l'Ordre des Avocats au Barreau de Paris a modifié son règlement intérieur en y insérant l'article P 6.2.0.4 afin d'autoriser les avocats à exercer comme mandataires en transactions immobilières.

Agent incontournable en matière de rédaction d'actes de ventes immobilières, l'avocat, susceptible dorénavant d'être mandaté par son client pour acheter ou louer un bien immobilier, est à présent en mesure de proposer à ses clients un service complet en matière de vente immobilière.

Outre que l'exercice de cette nouvelle activité est couverte par l'assurance de responsabilité civile professionnelle, de nombreuses règles déontologiques ont été édictées et codifiées à l'annexe XV du règlement intérieur du Barreau de Paris afin d'offrir aux clients des garanties supplémentaires essentielles.

La première règle édictée par cette annexe a trait au caractère obligatoirement accessoire de cette nouvelle activité au regard de l'activité classique de l'avocat. Dés lors, cette activité ne peut s'exercer que dans la perspective de la rédaction d'un contrat.

La seconde résulte de l'exigence d'un mandat écrit, limité à une durée raisonnable, faisant mention du mode de calcul des honoraires ; une copie de ce mandat devant être remise au mandant.

Il est important de noter qu'aucune rémunération autre que celle due au titre de la rédaction des actes (projets, avant-contrat, contrat) ne pourrait être perçue dans l'hypothèse où l'opération ne serait pas effectivement conclue. Ainsi, le temps consacré à la recherche d'un acquéreur ou locataire de même qu'aux négociations ne pourra donner lieu à rémunération en cas d'échec de la transaction.

De plus, le prix de la vente de même que toutes les autres sommes doivent transiter par la CARPA.

Enfin, il va de soi que l'avocat qui est astreint au respect des règles de conflit d'intérêts ne pourra représenter qu'une partie au contrat ; l'acheteur ou le vendeur.

Le recours a un avocat en matière de transaction immobilière qui représente une véritable avancée juridique représente également un atout de taille pour le client au regard des mandataires traditionnels.

En effet, outre la sécurité juridique inhérente à la rédaction d'actes, l'avocat a également une obligation d'information et de contrôle étendue.

L'obligation d'information est la résultante de la présomption irréfragable de connaissance de l'information qui pèse sur l'avocat. L'avocat devra donc se renseigner afin d'informer son client notamment sur la constructibilité d'un terrain ou l'existence d'une servitude.

L'obligation de contrôle est également renforcée puisqu'il incombera à l'avocat de vérifier la capacité, le pouvoir et le consentement des parties ; la conformité du bien avec sa désignation, l'existence d'une éventuelle interdiction préfectorale etc.

Le cabinet CHAMAILLARD agréé par l'Ordre des Avocats de Paris en matière de transaction immobilière est à la disposition de tout client soucieux de mieux sécuriser ses négociations et transactions immobilières.

La responsabilité civile de l'agent immobilier

Redaction — 2009-06-18T15:36:51Z

Intermédiaire professionnel rémunéré chargé de mettre en relation un acheteur et un vendeur, l'agent immobilier, dont l'activité est réglementée par la loi n°70-9 du 2 janvier 1970, doit impérativement souscrire une assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu'il peut encourir du fait de son activité.

Loin d'être une simple formalité, cette souscription apparait substantielle dès lors que la spécificité et la complexité de la législation en matière immobilière accroissent les risques de mise en cause de la responsabilité de l'agent immobilier tant à l'égard de son mandant (I) qu'à l'égard des tiers (II).

I UNE RESPONSABILITE CONTRACTUELLE A L'EGARD DU MANDANT

L'agent immobilier reçoit un pouvoir et agit pour le compte d'autrui en vue de procéder à :

La vente d'un bien,
La recherche d'un acquéreur ou d'un locataire,
L'administration d'un bien

Il ne pourra procéder à la transaction que s'il est muni d'un mandat écrit qui fixera les limites de sa responsabilité.

Ainsi, l'agent immobilier répondra de toute inexécution ou mauvaise exécution du mandat dans les conditions de droit commun ; étant précisé qu'en présence d'un tel mandat, l'agent immobilier n'est tenu que d'une obligation de moyens (A).

Néanmoins, une obligation de résultat pèse sur l'agent immobilier lorsque ce dernier intervient en qualité de rédacteur d'actes (B).

Enfin, la responsabilité de l'agent immobilier peut être engagée en cas de manquement à son obligation de conseil et d'assistance (C).

A L'obligation de moyens de l'agent immobilier mandaté

L'article 1992 du code civil dispose que “le mandataire répond non seulement du dol, mais des fautes ou négligences qu'il commet dans sa gestion.”

L'agent immobilier est donc responsable de l'inexécution du mandat selon les principes généraux de la responsabilité contractuelle.

A ce titre, il répond des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission dès lors qu'elles ont causé un préjudice au mandant et qu'un lien de causalité est établi entre la faute contractuelle et le dommage.

Les hypothèses de fautes contractuelles sont extrêmement nombreuses.

Ainsi, par exemple, en matière de bail, l'agent immobilier est tenu de s'assurer de la solvabilité des locataires (CA Versailles 3ème ch. 7 novembre 2003 n°01/06928) ainsi que de celles des cautions (CA Versailles 3ème ch. 17 octobre 2003 n°01/04984).

L'agent immobilier doit également demander au locataire la souscription d'une assurance et vérifier que cette dernière a effectivement été prise (Cass Civ 2ème, 13 octobre 2005 n°04/16.139).

La mise en cause de la responsabilité de l'agent immobilier suppose donc que soient établis la faute et le lien de causalité entre cette faute et le préjudice invoqué par leur mandant.

En l'absence de preuve d'une faute, les tribunaux écartent toute responsabilité.

Ainsi, la jurisprudence a exonéré un agent immobilier qui avait donné congé au locataire avec offre de renouvellement malgré le décès du bailleur dont il avait ignoré la survenance (cass 3ème Civ 19 juillet 1995 n°93-14.579). Les Tribunaux ont également retenu que l'agent immobilier ne répondait pas des dégradations commises par les locataires (CA Paris, 25ème ch. A 10 février 1984 RD imm 1984 p333) ; pas plus qu'il ne devait garantir le respect des obligations locatives du locataire.

Enfin, lorsque les conditions de mise en cause de sa responsabilité sont remplies, l'agent immobilier peut toutefois l'écarter en démontrant l'existence d'un cas de force majeure ou de dol de l'une des parties.

Néanmoins, l'agent immobilier ne pourra faire échec à la mise en œuvre de sa responsabilité en excipant d'une faute de l'un de ses préposés, l'agent immobilier étant responsable de leurs agissements fautifs.

B L'obligation de résultat de l'agent immobilier rédacteur d'actes

Dans le cadre des missions qui lui sont confiées, l'agent immobilier peut être amené à rédiger des actes juridiques pour le compte de son client.

Lorsqu'il intervient en qualité de rédacteur d'actes, la responsabilité de l'agent immobilier est plus importante puisqu'il est tenu pour responsable de :

1. toutes les conditions de forme

2. toutes les formalités consécutives (enregistrements, privilège du vendeur de fonds de commerces)

3. la sécurité des parties (capacité juridique et état juridique de l'immeuble).

Néanmoins, il convient de préciser qu'aucune faute ne peut être reprochée à l'agent immobilier qui se contente de diffuser auprès de ses clients des modèles types sans les adapter à la situation de chacun.

C Le devoir de conseil et d'assistance

La jurisprudence retient assez aisément la responsabilité de l'agent immobilier pour manquement à son obligation de renseignement et devoir de conseil dont l'étendue ne cesse de s'accroître.

Les tribunaux rattachent artificiellement ce devoir au mandat qui comporterait une obligation accessoire de conseil à côté de l'obligation principale d'exécuter la prestation promise.

Ce devoir de conseil s'explique essentiellement par le fait que les agents immobiliers sont des professionnels qui doivent, en raison de leur supériorité technique, informer leurs clients, non-professionnels, sur les circonstances qui entourent l'opération qu'ils envisagent mais aussi sur ses conséquences.

Ainsi, la jurisprudence a sanctionné le manquement à ce devoir de conseil dans le cas d'un agent immobilier qui n'avait pas informé ses mandants de l'absence de droit au renouvellement d'un bail commercial (cass 1re civ 11 juin 2002 n°99-21.147) ou avait proposé à son client la location de locaux “à usage d'activité” qui se révèlent incompatibles avec son activité de concessionnaire (CA Versailles 12 ch. 1, 14 octobre 2004 n°03/05370).

Ce devoir de conseil impose à l'agent d'informer son client de tous les risques que lui fait courir l'opération projetée ainsi que sur la règlementation applicable et ensuite de consulter utilement son client sur la façon de les éviter.

Néanmoins la responsabilité de l'agent qui a failli à ce devoir ne sera pas retenue lorsque le mandataire est un professionnel qui peut se renseigner lui-même.

II UNE RESPONSABILITE DELICTUELLE A L'EGARD DES TIERS

En principe, l'agent immobilier n'est pas responsable à l'égard des tiers étrangers au contrat de mandat.

Néanmoins, la responsabilité délictuelle de l'agent immobilier à l'égard des tiers peut être mise en œuvre en cas de dépassement de pouvoirs (A), de délit ou quasi-délit (B) ou bien encore en cas de manquement à son obligation de conseil (C).

A Dépassement de pouvoirs

L'agent immobilier répond tout naturellement de l'ensemble des actes qui relèvent d'un dépassement de pouvoirs.

De même, sa responsabilité délictuelle peut être engagée par le tiers lorsque l'agent immobilier agit en son nom propre, sans faire connaître ses qualités.

B Délit ou quasi-délit

L'agent immobilier engage sa responsabilité pour tous les délits et quasi-délits commis dans l'exécution de son mandat, sans qu'il soit besoin de rechercher s'il a agi conformément ou pas aux instructions de son mandant.

Ainsi, il a été jugé que la responsabilité délictuelle de l'agent immobilier était engagée lorsque ce dernier avait omis de présenter aux acquéreurs un état parasitaire (CA Bordeaux, 16 septembre 2002, n°98/00780).

C Violation de son devoir de conseil

Le devoir de conseil qui puise sa source dans le mandat ne devrait exister qu'à l'égard du mandant et non à l'égard du cocontractant de ce dernier.

Néanmoins, très tôt la jurisprudence a retenu la responsabilité de l'agent immobilier en cas de manquement à son devoir de conseil vis-à-vis du tiers en posant pour principe que le rôle de l'agent immobilier ne consistait pas seulement à rapprocher deux personnes autour d'une transaction immobilière mais aussi à réunir les conditions qui assureront la régularité de cette transaction.

Fondée sur l'article 1382 du code civil, cette obligation consiste pour l'agent immobilier qui prête son concours à la rédaction d'un acte à s'assurer que se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l'efficacité juridique dudit acte, même à l'égard de la partie qui ne l'a pas mandaté.

Ainsi, la responsabilité délictuelle de l'agent immobilier a été retenue lorsque ce dernier a :

rédigé un compromis de vente de parkings alors que le vendeur n'en était pas propriétaire (CA Dijon, 12 février 1998 JCP E 1998 p 1716)

inséré une clause nulle dans un bail commercial dont il était le rédacteur, cette clause ayant généré un préjudice au cocontractant du mandant (Cass 1 ère civ, 7 avril 1999, n°90-18.151)

vendu un immeuble sachant qu'il était frappé d'une servitude de démolition (Cass 3eme civ, 29 mars 2000, n°98-15.215).

La jurisprudence apprécie très rigoureusement le respect de ce devoir de conseil et estime que le respect de ce devoir s'impose même lorsque l'agent immobilier intervient sans être rémunéré. Ainsi, la responsabilité de l'agent immobilier qui était intervenu gratuitement à titre amical a été retenue pour n'avoir pas vérifié la consistance du bien loué (CA Paris, 6eme ch. B 1er mars 2007, n°06/05700).

Enfin, il y a lieu de préciser que depuis la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription pour engager la responsabilité de l'agent immobilier est de cinq ans « à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » (article 2224 du code civil).

Comme pour toute action en responsabilité civile, la réparation du préjudice prend la forme de dommages-intérêts dont le montant est souverainement apprécié par le juge et calculé sur la valeur du dommage au jour de la décision du tribunal.

L'indemnisation devra couvrir l'intégralité du préjudice.

Ainsi, l'agent immobilier qui choisit un locataire dont la solvabilité est insuffisante pour faire face à ses engagements doit être condamné au paiement des loyers impayés et au versement d'une indemnité d'occupation jusqu'à la remise des clés, ainsi qu'au règlement des primes d'assurance inutilement payées par le propriétaire (CA Paris, 6ème ch. B, 25 mars 2004, no 2002/11824, SA Sté Isambert c/ Prud'homme : Revu. Loyers 2004, 482, note J. Rémy).

Les différends entre agents immobiliers et particuliers sont souvent dus à une insuffisante compréhension des droits et obligations de chaque partie.

Dans ce domaine aussi un avis d'avocat est sans doute opportun.

Cumul mandat social et contrat de travail

Redaction — 2009-06-18T15:29:09Z

Révocables ad nutum, la situation des dirigeants est, sur le plan social, moins intéressante que celle des salariés qui bénéficient des dispositions protectrices du code du travail.

Pour bénéficier des mêmes garanties, de nombreux dirigeants choisissent de cumuler leur mandat social avec un contrat de travail.

Validé par la jurisprudence, ce principe de cumul n'en est pas moins largement encadré tant en ce qui concerne les conditions de sa validité (I) que celles de ses conséquences (II).

I LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CUMUL

Des conditions générales et communes ont été posées par la jurisprudence pour l'ensemble des sociétés relayées par des conditions particulières selon le type de société visée.

A Conditions générales

Pour qu'un dirigeant puisse cumuler mandat social et contrat de travail, ce dernier doit correspondre à un emploi effectif.

Cette condition est appréciée au regard des éléments suivants : exercice de fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat et donnant lieu à une rémunération distincte, existence d'un lien de subordination vis-à-vis de la société et absence de fraude à la loi.

1 Exercice de fonctions techniques distinctes

L'exercice de fonctions techniques distinctes est une condition sine qua non du cumul et suppose l'existence de fonctions délimitées et nécessitant une technicité particulière permettant de les distinguer des attributions relevant du mandat social.

Cette exigence est plus difficilement admise dans les sociétés de petite dimension ou lorsque lesdites fonctions entrent directement dans l'objet social de la société.

2 Rémunération distincte

Les fonctions techniques doivent faire l'objet d'une rémunération distincte de celle du mandat social.

Contrairement à ce que l'on pourrait penser, cela ne signifie pas que le dirigeant doive recevoir une double rémunération au titre d'une part de son mandat social et d'autre part de ses fonctions salariées. Néanmoins, en cas de rémunération unique, celle-ci doit être versée en contrepartie de son activité salariée. En effet, si un mandat social peut être gratuit, il ne peut en être de même pour le contrat de travail.

Enfin, la rémunération doit être normale pour les fonctions exercées c'est-à-dire ni excessive ni dérisoire et être conforme à la législation sur le Smic et, le cas échéant, aux minima prévus par les conventions ou accords collectifs applicables à l'entreprise. Chaque versement doit s'accompagner de la délivrance d'un bulletin de paie comportant les mentions obligatoires.

La société ne peut pas opposer au salarié une compensation entre les rémunérations qu'elle lui doit et les sommes dont elle est créancière à son égard.

3 Etat de subordination

L'état de subordination du dirigeant suppose qu'il reçoit des directives de la société et est soumis à son contrôle.

Le cumul a ainsi été refusé au mandataire exerçant ses fonctions techniques en toute indépendance (Cass soc 5-7-1989 n°2814 ; CA Paris 28-1-1997 RJDA 5/97 n°658) ainsi qu'au gérant de SARL ayant le monopole des connaissances techniques (Cass soc 11-7-1995 n°3234).

4 Absence de fraude à la loi

Les contrats visant à détourner la règle de la révocation ad nutum des dirigeants en assurant à l'intéressé la permanence de l'emploi sont entachés de nullité absolue.

Il convient de se montrer particulièrement vigilant quant à cette condition puisque l'appréciation du caractère fictif ou non du contrat de travail relève des pouvoirs souverains des juges qui ne sont liés ni par la qualification donnée par les parties à leur convention ni par une délibération du conseil d'administration ou de l'assemblée des associés mentionnant l'existence d'un contrat de travail.

Il est à noter enfin que, conformément au droit commun, c'est à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en apporter la preuve.

Toutefois, en présence d'un contrat de travail apparent, la charge de la preuve est inversée ; il incombe à celui qui conteste le contrat de travail d'en prouver le caractère fictif.

B Conditions particulières propres aux types de sociétés

1 SA

Les articles L.225-22 à L.224-25 du code de commerce permettent à un administrateur de cumuler ses fonctions avec celles de salarié à la condition que le contrat de travail soit antérieur à la nomination et qu'il remplisse les conditions générales précitées.

Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut excéder le tiers des administrateurs en fonction.

La violation de cette règle entraîne la nullité de la nomination en qualité d'administrateur, le contrat de travail restant valable à moins que l'intéressé ne renonce à ce dernier afin de pouvoir devenir administrateur.

Un contrat de travail conclu après la démission de l'administrateur de son mandat est pleinement valable.

2 SA à directoire

Les membres du directoire peuvent être salariés sans qu'aucune condition d'antériorité du contrat de travail ne soit posée, contrairement aux administrateurs. Le contrat est soumis à l'autorisation des membres du conseil de surveillance puis à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires.

Les membres du conseil de surveillance peuvent disposer d'un contrat de travail à condition que le nombre des membres du conseil de surveillance ne dépasse pas le tiers des membres en fonction.

3 SARL

La jurisprudence interdit tout cumul aux gérants associés majoritaires qui détiennent plus de la moitié des parts du capital social eu égard à l'absence de lien de subordination.

En revanche, si les conditions générales du cumul sont réunies, celui-ci est possible pour les gérants minoritaires associés.

Toutefois, la conclusion d'un contrat de travail postérieurement à la nomination de gérant associé doit être soumise à l'approbation préalable de l'assemblée des associés.

4 SNC et Société en commandite

Le gérant de SNC et le gérant commandité de société en commandite simple ou par actions, lorsqu'ils ont la qualité d'associé, sont commerçants et ne peuvent donc être liés à la société par un contrat de travail.

II CONSEQUENCES

Si un cumul régulier confère au mandataire social la qualité de salarié, les conséquences d'un cumul irrégulier diffèrent en fonction des cas d'espèce.

A Conséquences d'un cumul régulier

Lorsque le contrat de travail rempli l'ensemble des conditions générales et particulières ci-dessus énoncées, le mandataire social a également la qualité de salarié.

A ce titre, il bénéficie de l'ensemble des avantages liés à ladite qualité. Sans que ladite liste ne soit exhaustive, le dirigeant aura donc droit :

aux congés payés dont l'indemnité sera calculée sur la base des seules rémunérations se rapportant au contrat de travail à l'exclusion de celles attachées au mandat social ;

à l'indemnité de licenciement ;

à l'ensemble des règles inhérentes à la rupture du contrat de travail (entretien préalable, licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse obligatoirement distincte des griefs liés à l'exercice du mandat social...) ;

bénéfice de l'assurance chômage en cas de licenciement. Il convient néanmoins d'émettre une réserve quant à ce droit qui peut être refusé nonobstant l'encaissement par les Assedic de cotisations d'assurance-chômage, cet encaissement ne constituant pas une reconnaissance tacite d'un droit à prestations. Afin de s'assurer d'une prise en charge effective, les dirigeants ayant conclu un contrat de travail peuvent demander à l'Assedic dont relève leur entreprise un avis engageant la responsabilité de cet organisme. Si l'organisme reconnaît la validité du contrat de travail, il émet un avis positif qui permettra, en cas de licenciement, le versement des allocations de chômage. En cas d'avis négatif, la conclusion du contrat de travail devra être reconsidérée. Bien que ne constituant pas une formalité substantielle, cette démarche qui vise à assurer le dirigeant du bénéfice de l'assurance chômage devait être un réflexe préalable à tout cumul. Si cet avis n'a pas été demandé préalablement à la conclusion du contrat de travail et qu'à l'issue du licenciement les ASSEDIC émettent un avis négatif, les dirigeants pourront demander le remboursement, dans la limite de cinq ans, des cotisations qui auraient été versées à tort.

Néanmoins, à la différence des autre salariés et bien que lesdits dirigeants soient pris en compte dans l'effectif pour l'application de la législation sur les institutions représentatives du personnel, ils ne peuvent participer aux élections des délégués du personnel ni à celle des membres du comité d'entreprise ni être éligible à ces fonctions. Ils ne peuvent pas non plus être désignés en tant que délégué syndical.

B Conséquences d'un cumul irrégulier.

Lorsque les conditions du cumul des fonctions salariées avec celles de mandataire ne sont pas remplies, le contrat de travail peut être, selon les cas, suspendu pendant l'exercice du mandat, rompu ou annulé. La suspension et la cessation se produisent dans les cas où le cumul n'est pas interdit par la loi. La nullité sanctionne le contrat de travail conclu de façon illicite.

1. Suspension pendant la durée du mandat social

Sauf convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu dirigeant social, qui ne peut être maintenu en raison notamment de la disparition du lien de subordination, est suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social. Au jour de la cessation de ce mandat, le contrat de travail reprend son cours.

Cette reprise des relations salariales oblige la société à fournir du travail à l'ancien mandataire. A défaut, elle doit mettre en œuvre la procédure de licenciement.

La suspension qui intervient même en l'absence de convention la prévoyant expressément, influera bien entendu sur l'ancienneté du salarié qui sera calculée en tenant compte de l'ancienneté acquise au jour de la suspension et de celle qui recommence à courir après la suspension.

2. Cessation du contrat de travail

Lorsque le cumul des fonctions de salarié et de mandataire social est licite mais que les conditions de ce cumul ne sont pas remplies, les parties peuvent décider de mettre fin au contrat de travail et faire ainsi échec à la suspension automatique de ce contrat. La cessation du contrat de travail peut donc résulter :

d'une convention des parties,

de la démission du salarié,

du licenciement du salarié,

de la novation du contrat ; on substituera alors, selon la volonté des parties, au contrat de travail qui disparaît, un mandat social. La novation ne se présumant pas, conformément aux dispositions de l'article 1273 du code civil, elle doit résulter d'actes positifs. Il convient en outre de préciser que l'intention de nover relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.

Enfin, c'est à celui qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d'en apporter la preuve.

3. Nullité du contrat de travail

La nullité absolue sanctionne le contrat de travail consenti à un mandataire social en violation des règles du droit des sociétés. Il peut s'agir de la nullité du contrat de travail conclu avec un administrateur de société anonyme en fonctions, avec les mandataires sociaux en violation des conditions de forme applicables aux conventions réglementées ou de la nullité des contrats de travail fictifs conclus dans le seul but de tourner une disposition de la loi. La nullité du contrat de travail entraîne en principe la restitution des salaires perçus au titre de ce contrat.

Le dirigeant dont le contrat est nul est en droit de réclamer à l'ASSEDIC, après la constatation de cette nullité, le remboursement de la part salariale des cotisations d'assurance chômage perçues par cet organisme au titre du contrat.

Si la conclusion d'un contrat de travail par un mandataire social s'avère souvent possible, l'appréciation de la validité d'un tel contrat, soumise, tel que nous l'avons préalablement exposé, à de nombreuses exigences s'avère plus complexe qu'il n'y paraît notamment pour un profane du droit.

Il apparaît plus prudent d'interroger, préventivement, un avocat, qui sera à même de garantir la validité d'un tel cumul. Cette consultation garantira chacune des parties : le dirigeant contre le paiement indu de cotisations sociales et le remboursement de l'ensemble des salaires versés au titre du contrat irrégulier, la société serait quant à elle assurée de l'absence de versement de cotisations et de salaires indus.

Il convient enfin de noter que l'appréciation de l'existence ou de l'inexistence d'un contrat de travail relève de la compétence exclusive du Conseil de Prud'hommes dés lors qu'il existe un contrat de travail de droit privé écrit ou oral.

Aucune convention des parties ne saurait faire échec à cette règle.