Cabinet Chamaillard

La responsabilité civile de l'agent immobilier

Redaction — 2009-06-18T15:36:51Z

Intermédiaire professionnel rémunéré chargé de mettre en relation un acheteur et un vendeur, l'agent immobilier, dont l'activité est réglementée par la loi n°70-9 du 2 janvier 1970, doit impérativement souscrire une assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu'il peut encourir du fait de son activité.

Loin d'être une simple formalité, cette souscription apparait substantielle dès lors que la spécificité et la complexité de la législation en matière immobilière accroissent les risques de mise en cause de la responsabilité de l'agent immobilier tant à l'égard de son mandant (I) qu'à l'égard des tiers (II).

I UNE RESPONSABILITE CONTRACTUELLE A L'EGARD DU MANDANT

L'agent immobilier reçoit un pouvoir et agit pour le compte d'autrui en vue de procéder à :

La vente d'un bien,
La recherche d'un acquéreur ou d'un locataire,
L'administration d'un bien

Il ne pourra procéder à la transaction que s'il est muni d'un mandat écrit qui fixera les limites de sa responsabilité.

Ainsi, l'agent immobilier répondra de toute inexécution ou mauvaise exécution du mandat dans les conditions de droit commun ; étant précisé qu'en présence d'un tel mandat, l'agent immobilier n'est tenu que d'une obligation de moyens (A).

Néanmoins, une obligation de résultat pèse sur l'agent immobilier lorsque ce dernier intervient en qualité de rédacteur d'actes (B).

Enfin, la responsabilité de l'agent immobilier peut être engagée en cas de manquement à son obligation de conseil et d'assistance (C).

A L'obligation de moyens de l'agent immobilier mandaté

L'article 1992 du code civil dispose que “le mandataire répond non seulement du dol, mais des fautes ou négligences qu'il commet dans sa gestion.”

L'agent immobilier est donc responsable de l'inexécution du mandat selon les principes généraux de la responsabilité contractuelle.

A ce titre, il répond des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission dès lors qu'elles ont causé un préjudice au mandant et qu'un lien de causalité est établi entre la faute contractuelle et le dommage.

Les hypothèses de fautes contractuelles sont extrêmement nombreuses.

Ainsi, par exemple, en matière de bail, l'agent immobilier est tenu de s'assurer de la solvabilité des locataires (CA Versailles 3ème ch. 7 novembre 2003 n°01/06928) ainsi que de celles des cautions (CA Versailles 3ème ch. 17 octobre 2003 n°01/04984).

L'agent immobilier doit également demander au locataire la souscription d'une assurance et vérifier que cette dernière a effectivement été prise (Cass Civ 2ème, 13 octobre 2005 n°04/16.139).

La mise en cause de la responsabilité de l'agent immobilier suppose donc que soient établis la faute et le lien de causalité entre cette faute et le préjudice invoqué par leur mandant.

En l'absence de preuve d'une faute, les tribunaux écartent toute responsabilité.

Ainsi, la jurisprudence a exonéré un agent immobilier qui avait donné congé au locataire avec offre de renouvellement malgré le décès du bailleur dont il avait ignoré la survenance (cass 3ème Civ 19 juillet 1995 n°93-14.579). Les Tribunaux ont également retenu que l'agent immobilier ne répondait pas des dégradations commises par les locataires (CA Paris, 25ème ch. A 10 février 1984 RD imm 1984 p333) ; pas plus qu'il ne devait garantir le respect des obligations locatives du locataire.

Enfin, lorsque les conditions de mise en cause de sa responsabilité sont remplies, l'agent immobilier peut toutefois l'écarter en démontrant l'existence d'un cas de force majeure ou de dol de l'une des parties.

Néanmoins, l'agent immobilier ne pourra faire échec à la mise en œuvre de sa responsabilité en excipant d'une faute de l'un de ses préposés, l'agent immobilier étant responsable de leurs agissements fautifs.

B L'obligation de résultat de l'agent immobilier rédacteur d'actes

Dans le cadre des missions qui lui sont confiées, l'agent immobilier peut être amené à rédiger des actes juridiques pour le compte de son client.

Lorsqu'il intervient en qualité de rédacteur d'actes, la responsabilité de l'agent immobilier est plus importante puisqu'il est tenu pour responsable de :

1. toutes les conditions de forme

2. toutes les formalités consécutives (enregistrements, privilège du vendeur de fonds de commerces)

3. la sécurité des parties (capacité juridique et état juridique de l'immeuble).

Néanmoins, il convient de préciser qu'aucune faute ne peut être reprochée à l'agent immobilier qui se contente de diffuser auprès de ses clients des modèles types sans les adapter à la situation de chacun.

C Le devoir de conseil et d'assistance

La jurisprudence retient assez aisément la responsabilité de l'agent immobilier pour manquement à son obligation de renseignement et devoir de conseil dont l'étendue ne cesse de s'accroître.

Les tribunaux rattachent artificiellement ce devoir au mandat qui comporterait une obligation accessoire de conseil à côté de l'obligation principale d'exécuter la prestation promise.

Ce devoir de conseil s'explique essentiellement par le fait que les agents immobiliers sont des professionnels qui doivent, en raison de leur supériorité technique, informer leurs clients, non-professionnels, sur les circonstances qui entourent l'opération qu'ils envisagent mais aussi sur ses conséquences.

Ainsi, la jurisprudence a sanctionné le manquement à ce devoir de conseil dans le cas d'un agent immobilier qui n'avait pas informé ses mandants de l'absence de droit au renouvellement d'un bail commercial (cass 1re civ 11 juin 2002 n°99-21.147) ou avait proposé à son client la location de locaux “à usage d'activité” qui se révèlent incompatibles avec son activité de concessionnaire (CA Versailles 12 ch. 1, 14 octobre 2004 n°03/05370).

Ce devoir de conseil impose à l'agent d'informer son client de tous les risques que lui fait courir l'opération projetée ainsi que sur la règlementation applicable et ensuite de consulter utilement son client sur la façon de les éviter.

Néanmoins la responsabilité de l'agent qui a failli à ce devoir ne sera pas retenue lorsque le mandataire est un professionnel qui peut se renseigner lui-même.

II UNE RESPONSABILITE DELICTUELLE A L'EGARD DES TIERS

En principe, l'agent immobilier n'est pas responsable à l'égard des tiers étrangers au contrat de mandat.

Néanmoins, la responsabilité délictuelle de l'agent immobilier à l'égard des tiers peut être mise en œuvre en cas de dépassement de pouvoirs (A), de délit ou quasi-délit (B) ou bien encore en cas de manquement à son obligation de conseil (C).

A Dépassement de pouvoirs

L'agent immobilier répond tout naturellement de l'ensemble des actes qui relèvent d'un dépassement de pouvoirs.

De même, sa responsabilité délictuelle peut être engagée par le tiers lorsque l'agent immobilier agit en son nom propre, sans faire connaître ses qualités.

B Délit ou quasi-délit

L'agent immobilier engage sa responsabilité pour tous les délits et quasi-délits commis dans l'exécution de son mandat, sans qu'il soit besoin de rechercher s'il a agi conformément ou pas aux instructions de son mandant.

Ainsi, il a été jugé que la responsabilité délictuelle de l'agent immobilier était engagée lorsque ce dernier avait omis de présenter aux acquéreurs un état parasitaire (CA Bordeaux, 16 septembre 2002, n°98/00780).

C Violation de son devoir de conseil

Le devoir de conseil qui puise sa source dans le mandat ne devrait exister qu'à l'égard du mandant et non à l'égard du cocontractant de ce dernier.

Néanmoins, très tôt la jurisprudence a retenu la responsabilité de l'agent immobilier en cas de manquement à son devoir de conseil vis-à-vis du tiers en posant pour principe que le rôle de l'agent immobilier ne consistait pas seulement à rapprocher deux personnes autour d'une transaction immobilière mais aussi à réunir les conditions qui assureront la régularité de cette transaction.

Fondée sur l'article 1382 du code civil, cette obligation consiste pour l'agent immobilier qui prête son concours à la rédaction d'un acte à s'assurer que se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l'efficacité juridique dudit acte, même à l'égard de la partie qui ne l'a pas mandaté.

Ainsi, la responsabilité délictuelle de l'agent immobilier a été retenue lorsque ce dernier a :

rédigé un compromis de vente de parkings alors que le vendeur n'en était pas propriétaire (CA Dijon, 12 février 1998 JCP E 1998 p 1716)

inséré une clause nulle dans un bail commercial dont il était le rédacteur, cette clause ayant généré un préjudice au cocontractant du mandant (Cass 1 ère civ, 7 avril 1999, n°90-18.151)

vendu un immeuble sachant qu'il était frappé d'une servitude de démolition (Cass 3eme civ, 29 mars 2000, n°98-15.215).

La jurisprudence apprécie très rigoureusement le respect de ce devoir de conseil et estime que le respect de ce devoir s'impose même lorsque l'agent immobilier intervient sans être rémunéré. Ainsi, la responsabilité de l'agent immobilier qui était intervenu gratuitement à titre amical a été retenue pour n'avoir pas vérifié la consistance du bien loué (CA Paris, 6eme ch. B 1er mars 2007, n°06/05700).

Enfin, il y a lieu de préciser que depuis la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription pour engager la responsabilité de l'agent immobilier est de cinq ans « à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » (article 2224 du code civil).

Comme pour toute action en responsabilité civile, la réparation du préjudice prend la forme de dommages-intérêts dont le montant est souverainement apprécié par le juge et calculé sur la valeur du dommage au jour de la décision du tribunal.

L'indemnisation devra couvrir l'intégralité du préjudice.

Ainsi, l'agent immobilier qui choisit un locataire dont la solvabilité est insuffisante pour faire face à ses engagements doit être condamné au paiement des loyers impayés et au versement d'une indemnité d'occupation jusqu'à la remise des clés, ainsi qu'au règlement des primes d'assurance inutilement payées par le propriétaire (CA Paris, 6ème ch. B, 25 mars 2004, no 2002/11824, SA Sté Isambert c/ Prud'homme : Revu. Loyers 2004, 482, note J. Rémy).

Les différends entre agents immobiliers et particuliers sont souvent dus à une insuffisante compréhension des droits et obligations de chaque partie.

Dans ce domaine aussi un avis d'avocat est sans doute opportun.

Cumul mandat social et contrat de travail

Redaction — 2009-06-18T15:29:09Z

Révocables ad nutum, la situation des dirigeants est, sur le plan social, moins intéressante que celle des salariés qui bénéficient des dispositions protectrices du code du travail.

Pour bénéficier des mêmes garanties, de nombreux dirigeants choisissent de cumuler leur mandat social avec un contrat de travail.

Validé par la jurisprudence, ce principe de cumul n'en est pas moins largement encadré tant en ce qui concerne les conditions de sa validité (I) que celles de ses conséquences (II).

I LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CUMUL

Des conditions générales et communes ont été posées par la jurisprudence pour l'ensemble des sociétés relayées par des conditions particulières selon le type de société visée.

A Conditions générales

Pour qu'un dirigeant puisse cumuler mandat social et contrat de travail, ce dernier doit correspondre à un emploi effectif.

Cette condition est appréciée au regard des éléments suivants : exercice de fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat et donnant lieu à une rémunération distincte, existence d'un lien de subordination vis-à-vis de la société et absence de fraude à la loi.

1 Exercice de fonctions techniques distinctes

L'exercice de fonctions techniques distinctes est une condition sine qua non du cumul et suppose l'existence de fonctions délimitées et nécessitant une technicité particulière permettant de les distinguer des attributions relevant du mandat social.

Cette exigence est plus difficilement admise dans les sociétés de petite dimension ou lorsque lesdites fonctions entrent directement dans l'objet social de la société.

2 Rémunération distincte

Les fonctions techniques doivent faire l'objet d'une rémunération distincte de celle du mandat social.

Contrairement à ce que l'on pourrait penser, cela ne signifie pas que le dirigeant doive recevoir une double rémunération au titre d'une part de son mandat social et d'autre part de ses fonctions salariées. Néanmoins, en cas de rémunération unique, celle-ci doit être versée en contrepartie de son activité salariée. En effet, si un mandat social peut être gratuit, il ne peut en être de même pour le contrat de travail.

Enfin, la rémunération doit être normale pour les fonctions exercées c'est-à-dire ni excessive ni dérisoire et être conforme à la législation sur le Smic et, le cas échéant, aux minima prévus par les conventions ou accords collectifs applicables à l'entreprise. Chaque versement doit s'accompagner de la délivrance d'un bulletin de paie comportant les mentions obligatoires.

La société ne peut pas opposer au salarié une compensation entre les rémunérations qu'elle lui doit et les sommes dont elle est créancière à son égard.

3 Etat de subordination

L'état de subordination du dirigeant suppose qu'il reçoit des directives de la société et est soumis à son contrôle.

Le cumul a ainsi été refusé au mandataire exerçant ses fonctions techniques en toute indépendance (Cass soc 5-7-1989 n°2814 ; CA Paris 28-1-1997 RJDA 5/97 n°658) ainsi qu'au gérant de SARL ayant le monopole des connaissances techniques (Cass soc 11-7-1995 n°3234).

4 Absence de fraude à la loi

Les contrats visant à détourner la règle de la révocation ad nutum des dirigeants en assurant à l'intéressé la permanence de l'emploi sont entachés de nullité absolue.

Il convient de se montrer particulièrement vigilant quant à cette condition puisque l'appréciation du caractère fictif ou non du contrat de travail relève des pouvoirs souverains des juges qui ne sont liés ni par la qualification donnée par les parties à leur convention ni par une délibération du conseil d'administration ou de l'assemblée des associés mentionnant l'existence d'un contrat de travail.

Il est à noter enfin que, conformément au droit commun, c'est à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en apporter la preuve.

Toutefois, en présence d'un contrat de travail apparent, la charge de la preuve est inversée ; il incombe à celui qui conteste le contrat de travail d'en prouver le caractère fictif.

B Conditions particulières propres aux types de sociétés

1 SA

Les articles L.225-22 à L.224-25 du code de commerce permettent à un administrateur de cumuler ses fonctions avec celles de salarié à la condition que le contrat de travail soit antérieur à la nomination et qu'il remplisse les conditions générales précitées.

Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut excéder le tiers des administrateurs en fonction.

La violation de cette règle entraîne la nullité de la nomination en qualité d'administrateur, le contrat de travail restant valable à moins que l'intéressé ne renonce à ce dernier afin de pouvoir devenir administrateur.

Un contrat de travail conclu après la démission de l'administrateur de son mandat est pleinement valable.

2 SA à directoire

Les membres du directoire peuvent être salariés sans qu'aucune condition d'antériorité du contrat de travail ne soit posée, contrairement aux administrateurs. Le contrat est soumis à l'autorisation des membres du conseil de surveillance puis à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires.

Les membres du conseil de surveillance peuvent disposer d'un contrat de travail à condition que le nombre des membres du conseil de surveillance ne dépasse pas le tiers des membres en fonction.

3 SARL

La jurisprudence interdit tout cumul aux gérants associés majoritaires qui détiennent plus de la moitié des parts du capital social eu égard à l'absence de lien de subordination.

En revanche, si les conditions générales du cumul sont réunies, celui-ci est possible pour les gérants minoritaires associés.

Toutefois, la conclusion d'un contrat de travail postérieurement à la nomination de gérant associé doit être soumise à l'approbation préalable de l'assemblée des associés.

4 SNC et Société en commandite

Le gérant de SNC et le gérant commandité de société en commandite simple ou par actions, lorsqu'ils ont la qualité d'associé, sont commerçants et ne peuvent donc être liés à la société par un contrat de travail.

II CONSEQUENCES

Si un cumul régulier confère au mandataire social la qualité de salarié, les conséquences d'un cumul irrégulier diffèrent en fonction des cas d'espèce.

A Conséquences d'un cumul régulier

Lorsque le contrat de travail rempli l'ensemble des conditions générales et particulières ci-dessus énoncées, le mandataire social a également la qualité de salarié.

A ce titre, il bénéficie de l'ensemble des avantages liés à ladite qualité. Sans que ladite liste ne soit exhaustive, le dirigeant aura donc droit :

aux congés payés dont l'indemnité sera calculée sur la base des seules rémunérations se rapportant au contrat de travail à l'exclusion de celles attachées au mandat social ;

à l'indemnité de licenciement ;

à l'ensemble des règles inhérentes à la rupture du contrat de travail (entretien préalable, licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse obligatoirement distincte des griefs liés à l'exercice du mandat social...) ;

bénéfice de l'assurance chômage en cas de licenciement. Il convient néanmoins d'émettre une réserve quant à ce droit qui peut être refusé nonobstant l'encaissement par les Assedic de cotisations d'assurance-chômage, cet encaissement ne constituant pas une reconnaissance tacite d'un droit à prestations. Afin de s'assurer d'une prise en charge effective, les dirigeants ayant conclu un contrat de travail peuvent demander à l'Assedic dont relève leur entreprise un avis engageant la responsabilité de cet organisme. Si l'organisme reconnaît la validité du contrat de travail, il émet un avis positif qui permettra, en cas de licenciement, le versement des allocations de chômage. En cas d'avis négatif, la conclusion du contrat de travail devra être reconsidérée. Bien que ne constituant pas une formalité substantielle, cette démarche qui vise à assurer le dirigeant du bénéfice de l'assurance chômage devait être un réflexe préalable à tout cumul. Si cet avis n'a pas été demandé préalablement à la conclusion du contrat de travail et qu'à l'issue du licenciement les ASSEDIC émettent un avis négatif, les dirigeants pourront demander le remboursement, dans la limite de cinq ans, des cotisations qui auraient été versées à tort.

Néanmoins, à la différence des autre salariés et bien que lesdits dirigeants soient pris en compte dans l'effectif pour l'application de la législation sur les institutions représentatives du personnel, ils ne peuvent participer aux élections des délégués du personnel ni à celle des membres du comité d'entreprise ni être éligible à ces fonctions. Ils ne peuvent pas non plus être désignés en tant que délégué syndical.

B Conséquences d'un cumul irrégulier.

Lorsque les conditions du cumul des fonctions salariées avec celles de mandataire ne sont pas remplies, le contrat de travail peut être, selon les cas, suspendu pendant l'exercice du mandat, rompu ou annulé. La suspension et la cessation se produisent dans les cas où le cumul n'est pas interdit par la loi. La nullité sanctionne le contrat de travail conclu de façon illicite.

1. Suspension pendant la durée du mandat social

Sauf convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu dirigeant social, qui ne peut être maintenu en raison notamment de la disparition du lien de subordination, est suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social. Au jour de la cessation de ce mandat, le contrat de travail reprend son cours.

Cette reprise des relations salariales oblige la société à fournir du travail à l'ancien mandataire. A défaut, elle doit mettre en œuvre la procédure de licenciement.

La suspension qui intervient même en l'absence de convention la prévoyant expressément, influera bien entendu sur l'ancienneté du salarié qui sera calculée en tenant compte de l'ancienneté acquise au jour de la suspension et de celle qui recommence à courir après la suspension.

2. Cessation du contrat de travail

Lorsque le cumul des fonctions de salarié et de mandataire social est licite mais que les conditions de ce cumul ne sont pas remplies, les parties peuvent décider de mettre fin au contrat de travail et faire ainsi échec à la suspension automatique de ce contrat. La cessation du contrat de travail peut donc résulter :

d'une convention des parties,

de la démission du salarié,

du licenciement du salarié,

de la novation du contrat ; on substituera alors, selon la volonté des parties, au contrat de travail qui disparaît, un mandat social. La novation ne se présumant pas, conformément aux dispositions de l'article 1273 du code civil, elle doit résulter d'actes positifs. Il convient en outre de préciser que l'intention de nover relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.

Enfin, c'est à celui qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d'en apporter la preuve.

3. Nullité du contrat de travail

La nullité absolue sanctionne le contrat de travail consenti à un mandataire social en violation des règles du droit des sociétés. Il peut s'agir de la nullité du contrat de travail conclu avec un administrateur de société anonyme en fonctions, avec les mandataires sociaux en violation des conditions de forme applicables aux conventions réglementées ou de la nullité des contrats de travail fictifs conclus dans le seul but de tourner une disposition de la loi. La nullité du contrat de travail entraîne en principe la restitution des salaires perçus au titre de ce contrat.

Le dirigeant dont le contrat est nul est en droit de réclamer à l'ASSEDIC, après la constatation de cette nullité, le remboursement de la part salariale des cotisations d'assurance chômage perçues par cet organisme au titre du contrat.

Si la conclusion d'un contrat de travail par un mandataire social s'avère souvent possible, l'appréciation de la validité d'un tel contrat, soumise, tel que nous l'avons préalablement exposé, à de nombreuses exigences s'avère plus complexe qu'il n'y paraît notamment pour un profane du droit.

Il apparaît plus prudent d'interroger, préventivement, un avocat, qui sera à même de garantir la validité d'un tel cumul. Cette consultation garantira chacune des parties : le dirigeant contre le paiement indu de cotisations sociales et le remboursement de l'ensemble des salaires versés au titre du contrat irrégulier, la société serait quant à elle assurée de l'absence de versement de cotisations et de salaires indus.

Il convient enfin de noter que l'appréciation de l'existence ou de l'inexistence d'un contrat de travail relève de la compétence exclusive du Conseil de Prud'hommes dés lors qu'il existe un contrat de travail de droit privé écrit ou oral.

Aucune convention des parties ne saurait faire échec à cette règle.

Les clauses de mobilité désormais soumises à des conditions de validité

Redaction — 2009-01-22T09:55:22Z

Par principe, le changement du lieu de travail constitue une modification du contrat de travail que l'employeur ne peut imposer au salarié. Pour éviter toute difficulté, chaque fois qu'un changement du lieu de travail est envisageable au moment où il embauche un salarié (en raison de l'existence d'établissements multiples, d'un projet de déménagement de l'entreprise, des fonctions du salarié, etc.), l'employeur peut avoir intérêt à insérer, dans le contrat de travail, une clause de mobilité géographique. En ratifiant une telle clause, le salarié accepte expressément et par avance une nouvelle affectation géographique.

Par deux arrêts (Cass.soc.7 juin 2006 et 12 juillet 2006), la Cour de Cassation, tout en maintenant les conditions de mises en oeuvre jusqu'alors dégagées par la jurisprudence (II), a posé pour principe qu'une telle clause devait définir de façon précise sa zone géographique d'application et qu'elle ne pouvait conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée (I). Ces principes ont été réaffirmés par la chambre sociale de la Cour de Cassation le 27 septembre 2006.

I. LES NOUVELLES EXIGENCES JURISPRUDENTIELLES

Aux termes des deux arrêts précités, la Cour de Cassation soumet désormais la validité des clauses de mobilité à la définition précise d'une zone géographique d'application (A) et précise que ladite zone ne pourra être unilatéralement modifiée par l'employeur quant bien même pareille faculté était contractuellement insérée au contrat de travail (B).

A. La clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application

Les faits ayant donné lieu à l'arrêt du 7 juin 2006 sont courants. En l'espèce, un salarié avait été embauché en 1989 par une Association en qualité d'attaché de direction et avait accepté une clause de mobilité ainsi rédigée : “la nature commerciale de votre fonction implique la mobilité géographique de votre poste dans la zone d'activité de l'AIAC (région Alsace-Lorraine) laquelle pourra être étendue en cas d'extension d'activité.” Quinze ans plus tard, ledit salarié s'est vu proposer, suite à une fusion de cette association régionale dans une structure nationale, une mutation dans la région Rhône-Alpes. Estimant que cette mutation dépassait le cadre de sa clause de mobilité, le salarié refusa sa nouvelle affectation et fut licencié.La Cour d'Appel de Metz a rejeté ses demandes de dommages et intérêts considérant que sa clause de mobilité lui imposait une mobilité sur toute la zone d'activité de l'Association qui s'était étendue à l'ensemble du territoire national.Cet arrêt a été cassé par la Cour de Cassation.

Dans l'arrêt du 12 juillet 2006, la Cour d'Appel avait déclaré justifié le licenciement pour faute grave d'une salariée qui avait refusé le poste qui lui était proposé à l'issue d'un congé sabbatique par son employeur, ce dernier faisait valoir que l'emploi initial n'était plus disponible et se prévalait d'une clause de mobilité rédigée comme suit : “les évolutions dans l'organisation de l'entreprise pourront amener cette dernière à modifier tant l'établissement que le bureau de rattachement”.

Considérant que le refus de sa salariée était injustifié, l'employeur l'a licenciée pour faute grave.

La Cour de Cassation a censuré cette décision en considérant qu'il ne pouvait être fait grief à la salariée de son refus, opposé à une clause de mobilité insuffisamment précise.

Dans ces deux arrêts, la Cour de Cassation a cassé les arrêts des Cours d'Appel en posant pour principe qu' : “une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application”.

Ce principe a été rappellé dans les mêmes termes par la Cour de Cassation suivant arrêt en date du 27 septembre 2006, cette dernière estimant justifié le refus opposé par un salarié suite à une mutation dans la région parisienne alors que son poste était basé à Montpellier.

Pour parfaire l'information du salarié sur l'étendue de la clause de mobilité qu'il ratifie le jour de son embauche, la Cour de Cassation impose désormais expressément à l'employeur de définir, de manière précise, dans le contrat de travail, la zone géographique d'application de la clause de mobilité.

L'employeur doit donc délimiter la zone précise où une mutation peut être envisagée. Ainsi, lorsqu'il signe son contrat de travail, le salarié doit pouvoir identifier la zone géographique où il risque ultérieurement d'être muté. B L'employeur ne peut étendre unilatéralement la portée d'une clause de mobilité

C'est la conséquence de la précision exigée au moment de l'acceptation de la clause par le salarié.

L'employeur ne pourra pas ensuite étendre unilatéralement la portée de la clause de mobilité et ce, même si le contrat de travail prévoyait cette possibilité.Un salarié ne peut donc être muté dans un magasin ou un établissement crée postérieurement à la signature de la clause.

Si l'employeur veut modifier l'étendue de la clause de mobilité, il devra obtenir l'accord préalable et exprès du salarié sur la mutation proposée qu'il ne pourra pas lui imposer. En effet, l'arrêt du 7 juin 2006 a été rendu au visa de l'article 1134 du code civil qui dispose que : “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour des causes que la loi autorise.” Si de nouvelles conditions de validité ont été posées par les arrêts des 7 juin et 12 juillet 2006, les conditions de mise en oeuvre de la clause demeurent pour leur part inchangées.

II. DES CONDITIONS DE MISE EN OEUVRE INCHANGEES

Lorsque la clause de mobilité répond aux nouvelles exigences précédemment exposées, sa mise en oeuvre doit néanmois être justifiée par l'intérêt de l'entreprise (A) et ne pas être abusive ni déloyale (B).

La bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n'ont pas à rechercher si la décision de l'employeur de faire jouer la clause de mobilité est conforme à l'intérêt de l'entreprise. C'est au salarié qu'il incombe de démontrer que cette décision a été, en réalité, prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

A. L'intérêt légitime de l'entreprise

La clause de mobilité doit être proportionnée au but recherché et indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. C'est par exemple le cas lorsque la décision de mutation est justifiée par les besoins de réorganisation ou qu'elle est prise dans le seul souci d'une bonne organisation de l'entreprise.

Inversement, commet un tel détournement de son pouvoir de direction l'employeur qui impose à un salarié une mobilité contractuellement prévue, dont il apparaît qu'elle n'est en rien justifiée par l'intérêt de l'entreprise et qu'elle vise, en réalité, à conduire vers la rupture du contrat si le salarié, notamment pour des raisons personnelles, ne peut accepter cette mutation.( Dans ce cas, le licenciement qui s'ensuit pourra éventuellement être considéré comme illégitime, mais la preuve de pareils détournements est malaisée à rapporter).

De plus, l'employeur ne peut imposer au salarié une obligation de changement de domicile, sauf circonstance exceptionnelle et indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

B. Une application loyale

L'employeur doit respecter un délai suffisant entre le moment où le salarié est informé de sa mutation et la date effective à laquelle celle-ci intervient. Il n'existe pas de délai minimun pour mettre à exécution la clause de mobilité. Tout dépend donc des circonstances individuelles. Il y a lieu de tenir compte de l'importance pour le salarié du changement que provoque sa mutation et d'éléments tels que son ancienneté dans l'entreprise, l'éloignement de sa nouvelle affectation, sa situation familiale, etc.

A défaut de respect d'un délai de prévenance suffisant, la mise en œuvre de la clause peut être considérée comme abusive et le salarié pourra refuser sa nouvelle affectation.

De plus, la situation personnelle du salarié ne peut être ignorée par l'employeur. Par exemple, l'usage abusif peut être caractérisé lorsque la mobilité intervient à un moment de la vie personnelle du salarié qui n'est pas propice à un déménagement.

En dépit d'une clause de mobilité, la Cour de Cassation considère également que l'employeur commet un abus de droit en n'assurant pas au salarié les moyens de se rendre sur son nouveau lieu de travail.

Il est à noter enfin que la convention collective peut encadrer la mise en œuvre de la clause contractuelle de mobilité. L'employeur doit alors respecter ces limites conventionnelles. A défaut, le refus du salarié d'accepter la mutation n'est pas fautif et il ne peut donc pas être sanctionné pour cette raison.

Conclusion

Il est clair que les nouvelles conditions de validité des clauses de mobilité posées par les arrêts des 7 juin et 12 juillet 2006 vont inéluctablement avoir des conséquences sur le plan des contentieux en cours ou à venir.

En effet, les clauses de mobilité ne définissant pas de manière précise leur zone géographique d'application étant dorénavant nulles, les salariés qui ont été licenciés sur la base de telles clauses pour un refus de mutation pourront obtenir des dommages et intérêts pour licenciement abusif devant le conseil de prud'hommes.

Afin de prévenir toute difficulté, il serait judicieux de modifier par voie d'avenant contractuel les clauses de mobilité qui ne font mention d'aucune zone géographique d'application pour qu'un refus de mutation constitue un motif réel et sérieux de licenciement, voire une faute grave.

A défaut, il sera fait application du droit commun qui autorise l'employeur à modifier le lieu de travail dés lors qu'il est situé dans le même secteur géographique.

L'institution d'une procédure européenne d'injonction de payer

Redaction — 2009-01-22T09:45:36Z

Chaque année, 30 à 40 milliards de factures sont émises en Europe. Un milliard d'entre elles ne sont pas réglées et deviennent ainsi des créances.

La grande majorité des Etats de l'Union Européenne dispose d'une procédure d'injonction de payer spécifique, plus ou moins complexe et performante.

En France, 110.000 entrepreneurs ont recours chaque année à une procédure d'injonction de payer pour un montant moyen de créance de 5500 euros.

Bien souvent, les dépenses à engager pour obtenir une décision judiciaire sur ces créances sont disproportionnées par rapport aux sommes en jeu. Ce problème est d'autant plus présent dans les litiges transfrontaliers pour lesquels les créanciers doivent recourir aux services de deux avocats tout en supportant des coûts de traduction. Ces problèmes inhérents aux litiges transfrontaliers sont intolérables lorsque le défendeur ne conteste même pas la justification de la créance en cause. Afin de remédier à l'ensemble de ces difficultés, le Parlement européen et le Conseil ont adopté, le 12 décembre 2006, le Règlement n°1896/2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer ; permettant le recouvrement rapide et économique des créances incontestées.

Le développement qui suit permettra au lecteur de mieux saisir l'enjeu ainsi que le mécanisme d'une telle procédure.

De plus en plus d'entreprises françaises exportent leurs produits et services vers les pays de l'Union Européenne.

En cas d'impayés et partant de litige transfrontalier, ces entreprises devront, après obtention d'une décision judiciaire portant condamnation du débiteur, recourir au préalable à une procédure d'exequatur afin que ladite décision soit exécutable dans d'autres pays. Cette exigence sine qua non rend fort complexe et souvent illusoire le recouvrement des créances transfrontalières.

En effet, la multitude des procédures internes, l'ignorance des systèmes juridiques des autres Etats membres impliquant la nécessité de consulter un avocat, le temps requis pour signifier les documents judiciaires aux parties situées sur le territoire d'un autre Etat membre que celui où a lieu la procédure, les dépenses liées à la traduction sont autant d'obstacles au recouvrement effectif des créances.

Cette situation, favorable aux débiteurs de mauvaise foi peut dissuader les opérateurs économiques d'étendre leurs activités hors de leur état d'origine freinant ainsi les échanges commerciaux et empêchant le développement du marché intérieur.

En outre, les retards de paiement sont une des principales causes d'insolvabilité qui menace la pérennité des entreprises, en particulier les petites et moyennes entreprises, et qui provoquent de nombreuses pertes d'emploi.

Afin de répondre à toutes ces inquiétudes et garantir des conditions identiques aux créanciers et débiteurs dans toute l'Union européenne, le Parlement européen et le Conseil ont adopté, le 12 décembre 2006, le Règlement n°1896/2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer. L'objectif de cette nouvelle procédure est double :

➢ simplifier, accélérer et réduire les coûts dans les litiges transfrontaliers concernant des créances pécuniaires incontestées d'une part,

➢ assurer la libre circulation des injonctions de payer européenne au sein de l'ensemble des états membres en établissant des normes minimales dont le respect rend inutile toute procédure intermédiaire dans l'Etat membre d'exécution (notamment l'exequatur) préalablement à la reconnaissance et à l'exécution d'autre part.

Cette procédure offre donc au demandeur un instrument complémentaire et facultatif puisqu'elle ne remplace ni n'harmonise les procédures de recouvrement de créances existantes dans les différents pays.

Après avoir défini le champ d'application de cette nouvelle procédure, il conviendra d'en exposer les mécanismes.

I. CHAMP D'APPLICATION

Le Règlement concerne le recouvrement des créances pécuniaires liquides et exigibles qui ne font l'objet d'aucune contestation juridique. Il s'applique aux litiges transfrontaliers (ce qui implique qu'au moins une des parties a son domicile ou sa résidence habituelle dans un État membre autre que l'État membre de la juridiction saisie) survenus en matière civile et commerciale.

Il ne recouvre notamment pas les matières fiscales, douanières ou administratives, ni la responsabilité de l'État pour des actes ou des omissions commis dans l'exercice de la puissance publique.

Sont également expressément exclus : les régimes matrimoniaux, les testaments et les successions ; les faillites, concordats et autres procédures analogues ; la sécurité sociale et les créances découlant d'obligations non contractuelles, à moins qu'elles aient fait l'objet d'un accord entre les parties ou qu'il y ait eu une reconnaissance de dette ou qu'elles concernent des dettes liquides découlant de la propriété conjointe d'un bien.

II. PROCEDURE EN DEMANDE

Afin de faciliter le recours à cette nouvelle procédure, le Règlement fournit en annexes divers formulaires types multilingues destinés à la communication entre les parties et la juridiction concernée. Une note explicative, également jointe en annexe permet d'en comprendre le fonctionnement.

1. Introduction de la demande

La demande est introduite au moyen du formulaire A ou sur support papier ou bien encore par tout autre moyen de communication accepté par l'Etat membre d'origine (l'Etat membre dans lequel une injonction de payer européenne est délivrée) et utilisable par la juridiction d'origine (la juridiction qui délivre une injonction de payer européenne), y compris par voie électronique.

La demande doit comprendre les éléments suivants :

le nom et l'adresse des parties, et le cas échéant de leurs représentants, ainsi que de la juridiction saisie de la demande ;
le montant de la créance, le principal et, le cas échéant, les intérêts, les pénalités contractuelles et les frais ;
si des intérêts sont réclamés sur la créance, le taux d'intérêt et la période pour laquelle ces intérêts sont réclamés, sauf si des intérêts légaux sont automatiquement ajoutés au principal en vertu du droit de l'État membre d'origine ;
la cause de l'action, y compris une description des circonstances invoquées en tant que fondement de la créance et, le cas échéant, des intérêts réclamés ;
une description des éléments de preuve à l'appui de la créance ;
les chefs de compétence ;
le caractère transfrontalier du litige

La demande doit enfin être revêtue de la signature du demandeur ou de son représentant ; étant précisé que la représentation par un avocat ou un autre professionnel du droit n'est pas obligatoire.

2. Examen de la demande

La juridiction saisie d'une demande d'injonction de payer européenne (en France, la compétence est partagée entre le tribunal d'instance et le tribunal de commerce) doit examiner dans les meilleurs délais si les conditions de recevabilité sont réunies et si la demande semble être fondée.

Quatre possibilités sont alors envisageables.

2.1 : La demande peut être complétée et rectifiée

Si l'introduction de la demande ne répond pas aux exigences précitées, la juridiction met le demandeur en mesure de compléter ou de rectifier sa demande. La juridiction impartit alors au demandeur un délai qu'elle estime approprié au vu des circonstances. Ce délai peut être prorogé par la juridiction.

2.2 : La demande peut être modifiée

Si la demande ne répond qu'en partie aux exigences, la juridiction en informe le demandeur qui est alors invité à accepter ou à refuser une proposition d'injonction de payer européenne portant sur le montant que la juridiction a fixé.

Le demandeur répond dans le délai fixé par la juridiction.

Si le demandeur accepte la proposition de la juridiction, la juridiction délivre une injonction de payer européenne pour la partie de la demande qui a été acceptée par le demandeur. Les conséquences qui en résultent pour le reliquat de la demande initiale sont régies par le droit national.

Si le demandeur n'envoie pas sa réponse dans le délai fixé par la juridiction ou s'il refuse la proposition faite par celle-ci, la juridiction rejette l'intégralité de la demande d'injonction de payer européenne.

2.3 La demande peut être rejetée

La juridiction rejette la demande si :

les conditions requises ne sont pas réunies,
elle n'est pas fondée,
le demandeur n'envoie pas la demande complémentée et /ou rectifiée dans le délai fixé,
le demandeur n'envoit pas sa réponse dans le délai fixé ou s'il refuse la proposition de la juridiction.

La juridiction informe le demandeur sur les motifs du rejet.

Le rejet de la demande n'est pas susceptible de recours ; néanmoins, il n'empêche pas le demandeur de faire valoir la créance au moyen d'une nouvelle demande d'injonction de payer européenne ou de toute autre procédure prévue par le droit d'un État membre.

2.4 L'injonction de payer est délivrée

Lorsque la demande répond aux conditions, la juridiction délivre l'injonction de payer européenne dans les meilleurs délais et en principe dans un délai de trente jours à compter de l'introduction de la demande.

Le calcul du délai de trente jours ne comprend pas le délai nécessaire au demandeur pour compléter, rectifier ou modifier la demande.

La juridiction veille à ce que l'injonction de payer soit signifiée ou notifiée au défendeur ou à son représentant conformément au droit national. En droit français, le délai de forclusion de six mois à compter de la décision imparti au créancier pour informer son débiteur par voie d'huissier doit être observé.

Le règlement prévoit également des normes minimales qui sont à respecter concernant la signification ou la notification assortie ou non de la preuve de sa réception par le défendeur.

L'injonction de payer européenne peut être notifiée ou signifiée au défendeur par l'un des modes suivants :

signification ou notification assortie de la preuve de sa réception,
signification ou notification à personne : le défendeur signe un accusé de réception portant la date de réception,
signification ou notification à personne : la personne compétente qui procède à la signification ou notification signe un document daté spécifiant que le défendeur a reçu l'acte ou qu'il a refusé de le recevoir sans aucun motif légitime,
le défendeur signe et renvoie un accusé de réception daté quant il reçoit l'injonction de payer européenne par voie postale ou par des moyens électroniques comme la télécopie ou le courrier électronique,
signification ou notification non assortie de la preuve de sa réception,
signification ou notification à personne : à l'adresse personnelle du défendeur, à des personnes vivant à la même adresse que celui-ci ou employées à cette adresse,
signification ou notification à personne : dans les locaux commerciaux du défendeur, à des personnes employées par le défendeur quant ce dernier est un indépendant ou une personne morale,
dépôt de l'injonction dans la boîte aux lettres du défendeur,
dépôt de l'injonction dans un bureau de poste ou auprès d'une autorité publique compétente et communication écrite de ce dépôt dans la boîte aux lettres du défendeur indiquant la nature judiciaire de l'acte,
par voie postale ou par des moyens électroniques avec accusé de réception automatique, à condition que le défendeur ait expressément accepté à l'avance ce mode de signification ou de notification.

III. DROITS DE LA DEFENSE

Divers moyens sont offerts au défendeur pour faire valoir ses droits :

1. L'opposition

Dans l'injonction de payer européenne, le défendeur est informé de ce qu'il a la possibilité de payer au demandeur le montant figurant dans l'injonction de payer ou de s'opposer à l'injonction de payer en formant opposition auprès de la juridiction d'origine. L'opposition doit être envoyée dans un délai de trente jours à compter de la signification ou de la notification de l'injonction qui lui aura été faite. Le défendeur se contente alors de contester la créance sans être tenu de préciser les motifs de contestation. L'opposition peut elle aussi être introduite sur support papier ou par voie électronique.

Elle doit être signée par le défendeur ou son représentant.

Lorsqu'il a été formé opposition, la procédure se poursuit devant les juridictions compétentes de l'État membre d'origine conformément aux règles de la procédure civile ordinaire, sauf si le demandeur a expressément demandé qu'il soit mis un terme à la procédure dans ce cas (notamment en cas de délivrance d'une injonction ne portant que sur une infime partie de la créance puisqu'en pareille hypothèse le demandeur devra en tout état de cause saisir la juridiction ordinaire pour le reliquat de la créance).

Le demandeur est informé de toute opposition formée par le défendeur et de tout passage à la procédure civile ordinaire.

2. Le Réexamen

Après expiration du délai d'opposition, le défendeur a le droit de demander le réexamen de l'injonction de payer européenne devant la juridiction compétente de l'État membre d'origine lorsque :

la signification ou notification n'était pas assortie de la preuve de sa réception,
la signification ou la notification n'est pas intervenue en temps utile pour lui permettre de préparer sa défense, sans qu'il y ait eu faute de sa part,
il a été empêché de contester la créance pour cause de force majeure ou en raison de circonstances extraordinaires, sans qu'il y ait faute de sa part,
il est manifeste que l'injonction de payer a été délivrée à tort ou en raison d'autres circonstances exceptionnelles.

Si la juridiction rejette la demande du défendeur au motif qu'aucune des conditions de réexamen n'est remplie, l'injonction de payer européenne reste valable.

Si la juridiction décide que le réexamen est justifié au motif que l'une des conditions est remplie, l'injonction de payer européenne est nulle et non avenue. Le demandeur aura alors initié en vain cette procédure.

3. Le refus d'exécution

S'il s'avère que l'injonction de payer européenne est incompatible avec une décision rendue ou une injonction délivrée antérieurement dans tout État membre ou dans un pays tiers, la défendeur peut demander à la juridiction compétente dans l'Etat membre d'exécution de refuser de procéder à l'exécution.

Pour être valablement invoquée, la décision rendue ou l'injonction délivrée antérieurement doit concerner les mêmes parties ; porter sur un litige ayant la même cause et réunir les conditions nécessaires à sa reconnaissance dans l'État membre d'exécution.

Le refus d'exécution implique enfin que l'incompatibilité n'aurait pas pu être invoquée au cours de la procédure judiciaire dans l'État membre d'origine.

L'exécution est également refusée sur demande du défendeur lorsque ce dernier a payé au demandeur le montant fixé dans l'injonction de payer européenne.

IV. EXECUTION

Compte tenu de la suppression de la procédure d'exequatur, l'injonction sera reconnue dans tous les Etats membres de l'Union, sans qu'une déclaration constatant sa force exécutoire soit nécessaire et sans qu'on puisse encore contester sa reconnaissance.

Les procédures d'exécution sont régies par le droit national de l'Etat membre d'exécution (c'est-à-dire celui dans lequel l'exécution est demandée).

Bien que le recours à un avocat ne soit pas obligatoire, il semble être préférable puisque seul à même de garantir l'obtention et l'exécution effective d'une injonction européenne dans les meilleurs délais.

Licenciement économique : une obligation d'adaptation renforcée

Redaction — 2008-12-12T16:49:28Z

L'article L1233-3 du code du travail définit le licenciement pour motif économique comme étant « le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. »

L'article L1233-4 du même code pose pour principe que : « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ».

Aux termes d'un arrêt récent (Cass. Soc, 28 mai 2008 n°06-45.572, Société Textilia), la chambre sociale de la Cour de Cassation a confirmé le principe selon lequel un licenciement économique ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse dés lors que l'employeur ne justifie pas de l'impossibilité d'affecter la salariée au poste disponible moyennant une formation permettant son adaptation à ce nouvel emploi conformémént à l'article L 1233- 4 du Code du travail.

Cet arrêt permet donc de faire le point sur la nature (I) et l'étendue de l'obligation d'adaptation (II).

I NATURE DE L'OBLIGATION D'ADAPTATION

L'obligation d'adaptation se différencie des obligations de formation et de reclassement.

L'obligation de formation prévue par l'article L6321- 1 du code du travail se définit comme étant l'obligation pour l'employeur de s'assurer, tout au long de la durée du contrat de travail, de l'adaptation des salariés à leur poste de travail en veillant au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

En d'autres termes, le devoir de formation vise à s'assurer de l'employabilité des salariés.

Le manquement de l'employeur à son obligation de formation est sanctionné par l'allocation de dommages-intérêts réparant un préjudice distinct de celui du licenciement non justifié (Cass. Soc.23 octobre 2007, pourvoi n°06-40950).

Dans le cadre du reclassement, l'obligation d'adaptation permet au salarié soit de s'adapter à l'évolution de son emploi, soit de s'adapter à un nouvel emploi puisque le reclassement inclut tout emploi relevant de la même catégorie ou tout emploi équivalent.

Dés lors, l'employeur ne pourra valablement étudier les possibilités de reclassement d'un salarié sans lui avoir au préalable permis de s'adapter à l'évolution de son emploi.

L'obligation d'adaptation est donc une modalité de l'obligation de reclassement.

II ETENDUE DE L'OBLIGATION D'ADAPTATION

Les juges précisent au cas par cas l'étendue de cette obligation.

Ainsi, la jurisprudence a considéré que ne relevait pas de l'obligation d'adaptation à la charge de l'employeur :
la formation nécessaire à un salarié illettré pour occuper un poste nécessitant de lire des directives écrites (Cass. Soc. 3 avril 2001, Marzouk c/ SA Aptargroup Holding, précité) ;
la formation nécessaire à l'apprentissage d'une langue étrangère, « même avec une formation intensive de l'anglais, il n'aurait pu acquérir la connaissance et la pratique de cette langue dans un délai raisonnable » (C.A. Grenoble 4 janvier 1999, SARL Butler Système Construction c/ Jourdan) ; − la formation nécessaire pour occuper un poste de comptabilité à propos d'une salariée secrétaire qui n'avait aucune connaissance en comptabilité, (C.A. Nancy 15 mai 1995, Koening c/ Gérard Tricotage de Moyenmoutier).

L'obligation d'adaptation ne peut donc consister à assurer au salarié une formation qualifiante pour lui permettre d'accéder à un poste disponible de catégorie supérieure ni à lui assurer une formation initiale qui lui fait défaut.

Dans ces différents cas d'espèce, les licenciements économiques ont donc été considérés comme valablement justifiés.

En revanche, l'employeur à l'obligation d'assurer une « formation complémentaire » qui permettrait au salarié d'être reclassé dans l'un des postes disponibles.

En l'absence d'offre de formation, le licenciement est injustifié dès lors que cette formation aurait permis au salarié d'être reclassé dans un emploi équivalent.

Dans l'arrêt du 28 mai 2008, la Cour d'Appel de Lyon avait estimé que la salariée qui occupait le poste de commerciale « court terme » ne pouvait, « en raison de son absence de formation, d'expériences et de compétences spécifiques faire l'objet d'un reclassement sur le marché « long terme ». La Cour d'Appel avait également considéré qu'une formation complémentaire serait insuffisante « s'agissant d'un métier différent nécessitant une connaissance appronfondie des techniques de fabrication d'écrus et teintures ou impressions indispensables commercialement à l'élaboration du produit en collaboration avec les stylistes des grandes maisons ».

La chambre sociale de la Cour de Cassation a cassé cet arrêt sur le fondement de l'article L.1233-4 du code du travail au motif que : « en se déterminant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que l'employeur ne justifiait pas de l'impossibilité d'affecter la salariée au poste disponible sur le marché « long terme » moyennant une formation permettant l'adaptation de celle-ci à ce nouvel emploi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

La jurisprudence a également considéré que l'employeur avait failli à son obligation d'adaptation :
« en supprimant un poste de responsable du fichier client informatique mais engagé au même moment une facturière alors qu'il avait la possibilité de reclasser la salariée licenciée dans cet emploi compatible avec ses capacités », (Cass. Soc. 25 février 1992, Sté Expovit c/ Dehaynain),
l'informatisation d'un service comptable ayant entraîné le licenciement d'une secrétaire alors qu'il n'était pas établi que celle-ci était dans l'incapacité d'acquérir la formation nécessaire, (CA Paris, 22ème ch. C, 11 mai 1989, Librairie de jurisprudence ancienne et moderne c/ Cheminaut).

L'appréciation du respect de l'obligation d'adaptation s'appréçiant au cas par cas, il semble dés lors préférable, avant toute mesure de licenciement, de consulter un avocat afin de s'assurer du respect de cette obligation et par la même du bien fondé du motif économique invoqué à l'appui du licenciement.

La déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale ou des biens fonciers de l'entrepreneur individuel

Redaction — 2008-11-28T16:16:26Z

Le patrimoine privé de l'entrepreneur individuel n'est pas distinct de son patrimoine professionnel.

Dès lors en cas de condamnation judiciaire (pour prendre l'exemple le plus courant) son habitation principale peut être saisie.

C'est la raison pour laquelle le législateur est intervenu par trois fois (loi n°2003-721 du 1er août 2003 ; ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 et loi n° 2008-776 du 4 août 2008) afin de faciliter et étendre le principe de l'insaisissabilité de son habitation principale.

Qui est concerné ?

L'article L521-6 du code de commerce vise toute « personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante ».

Reprenons cette définition.

« personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel » : il s'agit en pratique des commerçants, artisans, agents commerciaux.

« ou exerçant une activité professionnelle agricole » : il s'agit bien entendu des agriculteurs.

« ou indépendante » : il s'agit des professions libérales.

Quels sont les biens concernés ?

L'entrepreneur a la faculté de déclarer insaisissable ses droits sur l'immeuble où est fixé sa résidence principale.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi LME du 4 août 2008, cette protection du patrimoine de l'entrepreneur individuel est étendue à « tout bien foncier bâti ou non bâti » non affecté à l'usage professionnel.

Lorsque l'immeuble est à usage mixte professionnel et d'habitation, comme c'est souvent le cas pour les professions libérales, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division.

A défaut d'état descriptif de division, la partie non affectée à usage professionnel ne pourra faire l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité et ne sera donc pas protégée.

Modalités de la déclaration

La déclaration, reçue par notaire sous peine de nullité et publiée au bureau des hypothèques, contient la description détaillée des biens et l'indication de leur caractère propre, commun ou indivis.

Lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel (commerçants), la déclaration doit y être mentionnée.

Lorsque la personne n'est pas tenue de s'immatriculer dans un registre de publicité légale (artisans), un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle.

Date d'effet de la déclaration

Cette déclaration n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication (au bureau des hypothèques), à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant.

Ainsi un entrepreneur dont la responsabilité délictuelle est recherchée a-t-il intérêt à se prémunir sans attendre l'hypothèse d'une condamnation judiciaire.

Si d'aventure une telle procédure était initiée à son encontre, dès le début de cette procédure sans attendre une condamnation judiciaire il peut encore procéder à une déclaration d'insaisissabilité, car selon la doctrine « pour les dette délictuelles – condamnation de l'entrepreneur individuel – la créance naît au jour de la condamnation prononcée par une décision de justice définitive » (Delphine AUTEM in « L'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel », Rep Defresnois n°05/04 p 346 ).

Se pose alors la question de l'action paulienne (action par laquelle le créancier demande en justice la révocation des actes accomplis en fraude de ses droits par le débiteur insolvable).

Un créancier peut-il demander en justice la révocation de la déclaration d'insolvabilité parce qu'il estime que c'est un acte accompli en fraude de ses droits ?

La jurisprudence est rare sur la question.

L'on peut citer toutefois le jugement du Tribunal de Commerce de Pontoise (T. com. Pontoise 12-7-2007 n° 2007-L00336, Canet ès qual. c/ Aveline : RJDA 2/08 n° 191).

Selon les juges pontoisiens, ne constitue pas une fraude, la déclaration d'insaisissabilité de son habitation principale par un commerçant (…) dès lors qu'il n'est pas prouvé que ce commerçant avait eu conscience au moment de l'acte qu'il était en état de cessation des paiements car « la seule volonté de rendre insaisissable son habitation principale n'est pas en soi constitutif d'une fraude. »

Il serait tout de même choquant qu'une telle déclaration soit révoquée sur la base de l'article 1167 du code civile (action paulienne) alors que l'entrepreneur individuel n'aurait fait qu'utiliser le droit que lui conférait l'article L 526-1 du code de commerce.

En conclusion :

Cette note n'ayant pas la prétention d'être exhaustive, il est hautement recommandé de consulter un avocat qui saura vous conseillez dans votre cas spécifique (bien immobilier appartenant à la communauté des époux, incidence d'un PACS, opposabilité de la déclaration d'insaisissabilité, renonciation, intérêt d'une déclaration d'insaisissabilité portant sur la totalité ou une partie du patrimoine foncier au regard de l'octroi d'un crédit professionnel…..).

La rupture conventionnelle du CDI

Redaction — 2008-11-28T16:09:37Z

La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail offre à l'employeur et au salarié la possibilité de convenir d'un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée qui les lie.

Ce mode conventionnel de rupture du contrat de travail apparaît avantageux pour chacune des parties au contrat.

Ainsi, l'employeur se prémunit contre les risques de plus en plus fréquents et financièrement très lourds d'une requalification par le Conseil de prud'hommes du licenciement intervenu en raison d'une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement.

Le salarié quant à lui peut enfin mettre un terme à son contrat de travail tout en bénéficiant, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d'emploi) de l'allocation d'assurance chômage. Bien que dorénavant régi par les articles L1237-11 à L1237-16 du Code du travail, ce mode de rupture conventionnelle ne constitue pas une véritable innovation.

En effet, le droit positif reconnaît explicitement quelques cas de rupture réputée d'un commun accord ; notamment lorsqu'un salarié accepte une convention de reclassement personalisé en application de l'article L1233-67 du Code du travail.

Par ailleurs, la jurisprudence admet de longue date la validité de ce type de rupture qui prend en pratique des dénominations diverses et variées : départ négocié, résiliation ou rupture amiable...

Cette nouvelle loi vise donc principalement à pallier au phénomène du licenciement négocié en fraude aux ASSEDICS.

Le régime de cette rupture conventionnelle s'il présente l'avantage d'une procédure simplifiée laisse néanmoins certaines questions sans réponse.

I CHAMP D'APPLICATION

1. Salariés concernés

Tous les salariés peuvent conclure une rupture conventionnelle, y compris les salariés bénéficiant d'une protection en raison du mandat qu'ils exercent (l'article L2411-1 du Code du travail fixe la liste exhaustive des différents mandats dont peuvent être investis lesdits salariés).

2. Contexte de la rupture

La rupture conventionnelle n'est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :
des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences
des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE).

II LE LIBRE CONSENTEMENT DES PARTIES

Afin de s'assurer d'un consentement libre et éclairé des parties, l'article L1237-12 du Code du travail pose pour principe que la rupture conventionnelle doit être négociée entre les parties au cours d'un ou de plusieurs entretiens.

1. Organisation de l'entretien

Si le code du travail prévoit l'obligation de l'organisation d'un ou plusieurs entretiens, les textes ne prévoient rien s'agissant de la fixation de leurs date, heure et lieu.

Bien que l'employeur dispose d'une totale liberté en la matière ; il est néanmoins vivement conseillé d'inviter par écrit le salarié en mentionnant le lieu, la date et l'heure tout en prévoyant un délai raisonnable afin de permettre au salarié d'exercer son droit d'assistance.

2. assistance des parties

Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :
soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel (par exemple, un délégué du personnel ou un membre élu du comité d'entreprise) ou tout autre salarié ;
soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (précisément, dans chaque section d'inspection du travail) et dans chaque mairie.

Si le salarié choisit de se faire assister dans les conditions précisées ci-dessus, il doit en informer l'employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. Lorsque le salarié choisit de se faire assister, l'employeur peut à son tour se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

L'employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.
La liste des personnes susceptibles d'assister le salarié ou l'employeur est limitative.

3. droit de rétractation

Afin d'éviter les décisions trop hâtives et permettre à chaque partie de mesurer la portée de sa décision, la loi :
impose un délai minimum de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine, samedi et dimanche compris) entre la signature de la convention et sa transmission à l'autorité administrative pour homologation (salariés non protégés) ou autorisation (salariés protégés)
permet à chaque partie de se rétracter durant ces 15 jours sans avoir à motiver sa décision.

Ce droit de rétractation est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie. Pour se prémunir de toute difficulté, la partie qui souhaite se rétracter a intérêt de le faire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise à l'autre partie en main propre contre décharge mentionnant la date de remise.

III CONTENU DE LA CONVENTION

La convention de rupture élaborée entre l'employeur et le salarié définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui sera versée au salarié. Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement (dorénavant versée aux salariés comptant un an d'ancienneté et non plus deux comme par le passé) prévue à l'article L. 1234-9 du Code du travail.

Cette convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation de la convention par l'autorité administrative ou l'autorisation de l'inspecteur du travail pour les salariés protégés.

Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail.

La convention doit être signée par les deux parties. Aucune procédure particulière n'est prévue pour donner date certaine à la convention. La date fixant le point de départ du délai de rétractation, il est conseillé de procéder à la signature en présence de témoins.

Sauf accord exprès des parties, le contrat de travail continue de s'exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d'élaboration et d'homologation de la convention, et jusqu'à la date fixée pour sa rupture.

IV UNE CONVENTION CONTROLEE

Le contrôle de la convention diffère en fonction que l'on se trouve en présence d'un salarié protégé ou pas.

1. salariés non protégés : homologation préalable

La validité de la convention de rupture élaborée entre le salarié et l'employeur est subordonnée à son homologation par le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP).

Ainsi, au terme du délai de rétractation, la partie la plus diligente doit adresser une demande d'homologation au DDTEFP. Cette demande doit être formulée au moyen du formulaire règlementaire établi par l'arrêté du 18 juillet 2008 (JO 19 juillet), accompagné d'un exemplaire de la convention de rupture. L'autorité administrative dispose alors d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande (sont réputés ouvrables, tous les jours de la semaine, à l'exclusion du dimanche et du 1er mai. Les jours fériés autres que le 1er mai perdent également leur caractère de jours ouvrables lorsqu'ils sont habituellement chômés dans l'entreprise ou la branche).

Le contrôle visera donc à s'assurer du respect :
du libre consentement des parties
des règles relatives à l'assistance des parties
du droit de rétractation
du montant minimal de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle
de la date envisagée de la rupture du contrat de travail.

A l'issue de ces 15 jours d'instruction, trois cas de figure sont possibles.

acceptation de l'homologation
La rupture du contrat de travail interviendra donc à la date fixée par les parties.

défaut de réponse
A défaut de notification dans ce délai de 15 jours, l'homologation est réputée acquise ; il s'agira donc d'une homologation « tacite » ou « implicite » qui dessaisira l'autorité administrative.

rejet motivé
En cas de refus, l'administration doit en préciser les motifs.Une liste non exhaustive est donnée :
> non-respect des règles de l'assistance
> indemnité de rupture inférieure au minimum légal
> non-respect du délai de rétractation
> absence de liberté du consentement
> dossier incomplet (une nouvelle demande d'homologation est alors possible)

En pareille hypothèse, le contrat de travail se poursuivra.

Un recours contre ce refus peut être formé par l'une des parties.

2. salariés protégés : autorisation préalable de l'inspecteur du travail

En présence d'un salarié protégé, la rupture conventionnelle ne fait pas l'objet d'une homologation mais est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail.

S'agissant des délégués du personnel, des membres élus du CE et des représentants du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions du travail, l'employeur devra en outre obtenir au préalable l'avis du CE et joindre le procès-verbal de la réunion à la demande d'autorisation qui devra être présentée dans les quinze jours suivant cette réunion. La convention ne pourra être signée avant la consultation du CE.

Dans tous les cas, la demande d'autorisation, accompagnée d'un exemplaire de la convention, doit être adressée à l'inspecteur du travail au moyen du formulaire règlementaire spécifique aux salariés protégés. Cette demande d'autorisation ne peut être transmise à l'inspecteur du travail qu'à l'issue du délai de 15 jours calendaires prévu pour l'exercice du droit de rétractation.

La rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation donnée par l'inspecteur du travail.

V INDEMNITES DUES AU SALARIE ET REGIME FISCAL

À l'occasion de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, le salarié doit percevoir une indemnité spécifique de rupture conventionnelle dont le montant ne peut être inférieur au montant de l'indemnité légale de licenciement,à savoir:1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoute 2/15ème de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté. La base de calcul est la moyenne la plus favorable au salarié des 3 ou 12 derniers mois bruts de salaire.

Le montant de l'indemnité doit figurer en toutes lettres dans la convention conclue avec l'employeur.

Par ailleurs, s'il quitte l'entreprise avant d'avoir pu prendre la totalité des congés payés qu'il avait acquis, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu'à l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

Au moment du départ de l'entreprise, l'employeur doit remettre au salarié un certificat de travail et un exemplaire de l'attestation ASSEDIC. Il doit également établir un solde de tout compte dont il demandera au salarié de lui donner reçu.

Le salarié aura droit aux allocations de chômage dans les conditions de droit commun.

Il est à noter enfin que s'agissant du régime fiscal et social de l'indemnité, il y a lieu de distinguer entre les salariés ayant atteint l'âge de la retraite et ceux ne l'ayant pas atteint.

S'agissant des salariés n'ayant pas atteint l'âge de la retraite : même plafonds d'exonération que l'indemnité de licenciement. Si le salarié ne peut bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, l'indemnité de rupture est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu à concurrence de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Si l'indemnité est supérieure à ce montant, elle reste exonérée dans la limite de six fois le plafond de la sécurité sociale (soit 199 656 euros en 2008) à hauteur des deux seuils suivants :

1. 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédent la rupture de son contrat de travail

2. ou 50% du montant de l'indemnité si ce montant est supérieur

Quant aux salariés ayant atteint l'âge de la retraite, il n'existe pas de mention spécifique. Il convient donc d'appliquer le régime applicable aux indemnités de départ à la retraite. Lorsque le salarié quitte de son plein gré l'entreprise pour sa retraite, l'indemnité de départ est exonérée d'impôt dans la limite de 3050 euros et assujettie aux cotisations sociales et à la CSG CRDS.

VI CONTENTIEUX

Le conseil de prud'hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation. Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l'autorisation de rupture conventionnelle).

Le recours juridictionnel devant le conseil de prud'hommes doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention.

L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention.

Si la rupture conventionnelle est remise en cause, le salarié devra réintégrer l'entreprise.

S'agissant des salariés protégés, le recours contre le refus de l'inspecteur du travail devra être formé devant le ministre et / ou devant le tribunal administratif.

Peut-on encore recourir au contrat nouvelle embauche (CNE) en toute quiétude ?

Redaction — 2007-10-19T10:06:00Z

Afin de rassurer les employeurs qui hésitaient à recruter du personnel faute d'avoir une visibilité suffisante sur le potentiel de développement de leur marché ainsi que ceux craignant d'être soudainement confrontés à des difficultés les obligeant à envisager une réduction de leurs effectifs, l'ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005 a institué en faveur des entreprises employant moins de vingt salariés (soit 96% des entreprises françaises) une nouvelle forme de contrat de travail à durée indéterminée.

Ce nouveau contrat déroge pendant les deux premières années suivant sa conclusion aux règles strictes du code du travail et particulièrement à celles relatives au licenciement. Ainsi, durant les 24 premiers mois, période dite de"consolidation d'emploi", ce contrat obéit à des règles de rupture aménagée, l'employeur pouvant y mettre un terme sans aucune motivation par simple lettre recommandée avec avis de réception.

A l'issue de ces deux premières années, le contrat nouvel embauche perd cette spécificité puisqu'il se trouve soumis à l'ensemble des règles du droit commun des contrats à durée indéterminée. L'employeur qui souhaitera rompre le contrat nouvel embauche (ci-après dénommé CNE) à l'issue de la période de consolidation devra donc préalablement convoquer le salarié à un entretien afin de recueillir ses explications. La lettre de licenciement devra être dûment motivée et le motif de licenciement reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l'avantage incontestable que représente la procédure de rupture aménagée au cours des deux premières années, de nombreux employeurs ont choisi d'avoir recours au CNE.

Néanmoins, le 28 avril 2006, le Conseil de Prud'hommes de Longjumeau a estimé que l'ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE était contraire à la Convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail afférente à la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur. Le Conseil a dés lors procédé à la requalification du CNE en contrat à durée indéterminée et conclu à l'application de toutes les dispositions du code du travail.

Amenée à connaître de l'appel du jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Longjumeau, il est fort à craindre que la Cour de Cassation qui a récemment rappelé que la Convention de l'Organisation Internationale du Travail s'appliquait en droit français ne confirme ledit jugement.

Est-ce à dire que tous les CNE conclus jusqu'à ce jour seront de facto requalifiés en contrat à durée indéterminée et toutes les résiliations intervenues sans motivation en application de l'ordonnance du 2 août 2005 seront automatiquement dépourvues de cause réelle et sérieuse et ouvriront droit au profit des salariés aux indemnités instituées par le code du travail ?

Avant de répondre à cette interrogation (III), il convient au préalable de rappeler dans quels cas et sous quelles modalités une entreprise peut recourir au CNE (I) ainsi que le formalisme inhérent à la rupture du CNE (II).

I. LE RECOURS AU CNE ET SON REGIME

A) Le champ d'application du contrat nouvel embauche

Tous les employeurs qui entrent dans le champ du premier alinéa de l'article L131-2 du code du travail et qui emploient 20 salariés et moins peuvent, depuis le 4 août 2005, conclure pour toute nouvelle embauche un CNE. Les effectifs sont appréciés conformément à l'article L 620-10 du code du travail.

Toutefois, l'article premier de l'ordonnance prévoit que jusqu'au 31 décembre 2007, les salariés embauchés à compter du 22 juin 2005 et âgés de moins de 26 ans et quelle que soit la nature du contrat ne seront pas pris en compte pour la détermination du seuil des 20 salariés. Lesdits salariés ne seront pris en compte dans le calcul de l'effectif qu'à partir du moment où ils auront atteint l'âge de 26 ans.

Il convient néanmoins de se montrer particulièrement vigilant quant à cette mesure d'exclusion des salariés de moins de 26 ans. En effet, des requêtes dirigées par des syndicats contre l'ordonnance instituant le CNE ont conduit à ce que cette mesure d'exclusion soit suspendue jusqu'à ce que le Conseil d'Etat ait statué.

Or, le 14 septembre dernier, l'Avocat Général de la Cour de justice Européenne saisi par le Conseil d'Etat a estimé que l'exclusion des salariés de moins de 26 ans du calcul des effectifs de personnels à prendre en compte pour la mise en place de procédure d'information et de consultation dans une entreprise était contraire au droit européen.

Sont expressément exclus du dispositif les employeurs particuliers employant une assistante maternelle agréée et les employés de maison.

De même, l'ordonnance exclue la possibilité de recourir au CNE dans le cadre d'un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Il convient de préciser que le salarié embauché sous contrat nouvelle embauche est entièrement soumis aux prescriptions légales et conventionnelles applicables aux autres salariés de l'entreprise dans laquelle il est embauché. Les salariés en CNE bénéficient de l'ensemble des dispositions légales et conventionnelles relatives à la rémunération. Leurs bulletins de salaire de diffèrent pas de ceux d'un CDI classique. L'employeur devra ainsi respecter les mêmes obligations en matières de Smic ou de minimum conventionnel, des règles relatives aux congés, à la durée du travail, aux charges sociales, etc.

A l'instar du CDI, le CNE peut prendre le relais d'un CDD ou d'un contrat de travail temporaire lorsque ces contrats arrivent à leur terme.

En pareille hypothèse, la durée du CDD ou de la mission d'intérim ne s'impute pas sur la durée du CNE. En revanche, cette durée est prise en compte pour tous les autres droits liés à l'ancienneté. Lorsque l'employeur propose un CNE au salarié dont le CDD ou le contrat de travail temporaire est arrivé à terme, il est exonéré du paiement de l'indemnité de précarité prévue par les articles L 122-3-4 et L 122-4-4 du code du travail.

L'ordonnance prévoit également qu'un employeur ne peut ni rompre, ni modifier un CDD ou un contrat de travail temporaire pour conclure un CNE avec le même salarié.

En cas de rupture d'un CNE à l'initiative de l'employeur au cours des deux premières années, il ne peut être conclu un nouveau CNE avec le même salarié avant que ne se soit écoulé un délai de carence de trois mois à compter de la rupture du précédent contrat. En revanche, aucun délai de carence n'est à respecter entre la rupture d'un CNE et l'embauche d'un autre salarié en CNE. Enfin, rien n'interdit à une entreprise ne dépassant pas le seuil de 20 salariés d'embaucher plusieurs personnes en CNE.

B) Forme et contenu du contrat

Le CNE est un contrat à durée indéterminée qui peut être conclu à temps complet ou partiel.

Dans un cas comme dans l'autre, le CNE devra faire l'objet d'un écrit.

Aucune sanction n'est prévue en l'absence d'écrit mais traditionnellement dans ce cas le contrat sera requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun.

Afin d'éviter les risques de requalification, il est également recommandé d'indiquer expressément qu'il s'agit d'un contrat "nouvelles embauches" pris en application de l'ordonnance du 2 août 2005.

Outre cette précision essentielle et afin de prévenir toute contestation, il est également recommandé de rédiger une clause particulière intitulée "rupture du contrat" en précisant :

les conditions dans lesquelles le contrat pourra être rompu pendant les deux premières années à compter de sa conclusion,
que pendant les deux premières années de sa conclusion, le contrat n'est pas soumis aux dispositions des articles L122-4 à L122-11, L122-13 à L122-14-14 et L321-1 à L321-17 du code du travail,
qu'à l'issue de ces deux premières années, la rupture du contrat par l'une ou l'autre des parties obéira à nouveau à l'ensemble des règles prévues par le code du travail ou par les dispositions plus favorables de la convention collective applicable à l'entreprise

Lorsque le salarié est embauché à temps partiel, le contrat devra en outre comporter les mentions obligatoires prescrites par l'article L212-4-3 du code du travail.

Le CNE peut comporter des clauses plus particulières :clause d'exclusivité, de non-concurrence, de mobilité, de dédit-formation, de préavis en cas de démission du salarié...... Le régime spécifique à chacune de ces clauses doit alors être respecté.

Enfin, il y a lieu de rappeler que les formalités traditionnelles d'embauche doivent être respectées. Il convient dés lors de procéder à la déclaration unique d'embauche ainsi qu'organiser une visite médicale d'embauche.

II. La rupture du contrat nouvelle embauche

La principale caractéristique du CNE consiste à écarter les règles légales et conventionnelles de rupture du CDI pendant les deux premières années suivant sa conclusion. Les règles protectrices du salarié ayant trait à la procédure de licenciement pour motif personnel ou économique, ainsi que celles relatives à l'indemnisation de cette rupture, ne sont donc pas applicables pendant cette période.

A l'issue des deux premières années, le CNE est soumis aux règles de droit commun du CDI. La rupture à l'initiative de l'employeur doit respecter les règles de fond et de forme du licenciement.

Le délai de deux ans se décompte à partir de la date de conclusion du CNE, et ce même si le salarié n'a commencé à travailler que plus tard.

A) Modalités de la rupture

Rupture du CNE par l'employeur pendant les deux premières années du contrat :

L'employeur qui souhaite, au cours des deux premières années de conclusion du contrat, rompre le contrat de travail du salarié devra lui notifier la rupture par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le contenu de la lettre est allégé par rapport au droit commun puisque l'employeur n'est pas tenu d'y faire figurer un quelconque motif.

Pour autant, ce n'est pas parce que la lettre de rupture n'a pas à être motivée que la rupture elle-même peut avoir lieu sans aucun motif ou pour un motif qui serait illicite. Un CNE ne peut donc pas être rompu pour un motif discriminatoire interdit (article L122-45 du code du travail).Les règles protectrices des femmes enceintes, des salariés victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle doivent aussi être respectées. Autre limite, l'employeur ne doit pas abuser de son droit ou rompre le contrat dans des conditions vexatoires ou brutales.

La lettre devra également indiquer que les contestations portant sur la rupture du CNE se prescrivent par douze mois. A défaut, ce délai ne sera pas opposable au salarié qui disposera d'un délai de trente ans pour contester la rupture de son contrat.

Cette procédure dérogatoire ne s'applique toutefois pas aux salariés protégés (c'est-à-dire ceux titulaires d'un mandat syndical ou représentatif) pas plus qu'elle ne s'applique en cas de rupture pour motif disciplinaire.

S'agissant des salariés protégés, l'employeur devra respecter les dispositions législatives et réglementaires (et donc notamment solliciter l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail). Les salariés licenciés pour motif disciplinaire devront pour leur part être convoqués à un entretien préalable. Les griefs qui leurs sont reprochés devront leur être notifiés par écrit.

Il est à noter enfin qu'en l'absence de faute grave ou de force majeure, l'employeur qui met fin au CNE doit respecter un délai de prévenance.

La durée du préavis est de :

2 semaines pour une durée de travail de moins de six mois,
1 mois pour une durée de travail de plus de six mois et de moins de deux ans.

Au cours du premier mois, le contrat peut être rompu sans préavis.

- Rupture à l'initiative du salarié pendant les deux premières années :

Le salarié qui souhaite rompre son CNE au cours des deux premières années de celui-ci doit en informer son employeur par lettre recommandée avec accusé de réception.

En pareil cas, le salarié n'est pas tenu d'exécuter de préavis. Le contrat prend immédiatement fin.

Il convient de rappeler que les parties ont la faculté, lors de la rédaction du CNE, de déroger à ces dispositions en prévoyant expressément l'obligation pour le salarié qui met un terme à son contrat d'avoir à respecter un délai de préavis.

B) Droits des salariés dont le contrat est rompu

Lorsque l'employeur est à l'initiative de la rupture, il verse au salarié, sauf fLorsque l'employeur est à l'initiative de la rupture, il verse au salarié, sauf faute grave de ce dernier, au plus tard à la fin du préavis, une indemnité spéciale qui s'élève à 8% de le rémunération brute qui lui est due depuis la conclusion du CNE. Ce montant est un montant minimal. Là aussi, employeur et salarié peuvent convenir dans le contrat que l'indemnité de rupture sera d'un montant plus élevé.

Cette indemnité n'est soumise ni à l'impôt sur le revenu, ni à cotisations sociales.

A l'indemnité précitée versée au salarié s'ajoute une contribution de l'employeur égale à 2% de la rémunération brute due au salarié depuis le début du contrat.

Cette contribution est recouvrée par les ASSEDIC ; elle est destinée à financer les actions d'accompagnement renforcé du salarié par le service public de l'emploi en vue de son retour à l'emploi.

Le salarié involontairement privé d'emploi a droit aux allocations versées par le régime d'assurance chômage dans les conditions de droit commun.

Toutefois, s'il ne justifie pas de la condition d'activité préalable pour avoir droit à ces allocations (six mois d'activité au cours des 22 derniers mois) et qu'il remplit par ailleurs les autres conditions requises (aptitude au travail, recherche d'emploi sauf cas de dispense) le salarié dont le CNE est rompu bénéficie d'une allocation forfaitaire versée par l'ASSEDIC dés lors qu'il justifie d'une période d'activité continue de 4 mois en CNE.

Cette allocation forfaitaire, versée pour une durée égale à un mois, est d'un montant journalier fixé à 16,40 euros.

En outre, le salarié dont le CNE aura été rompu avant la fin de la période de deux ans bénéficiera d'actions d'accompagnement renforcé mises en oeuvre par le service public de l'emploi et destinées à favoriser son retour à l'emploi.

III. Les incertitudes et les risques de requalification consécutifs aux dernières décisions jurisprudentielles

A) La portée du jugement du Conseil de prud'hommes de Longjumeau

Le 28 avril 2006, le Conseil de prud'hommes de Longjumeau a statué sur la validité de la rupture d'un CNE. En l'espèce, le Conseil avait été saisi par une salariée d'un cabinet de mandataire judiciaire qui s'était vue proposer un CNE à l'issue de son contrat de travail d'une durée déterminée de six mois .Un mois après la conclusion du CNE, ce dernier avait été rompu par l'employeur.

A la barre, la salariée avait invoqué la violation de la Convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail qui stipule qu'un salarié ne peut être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement et avant "qu'on lui ait offert la possibilité de se défendre". Ladite Convention prévoit également des dérogations pour les salariés en période d'essai mais à la condition que celle-ci soit d'une "durée raisonnable".

Le Conseil de prud'hommes s'est rallié à cette analyse et jugé que l'ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE était contraire à la Convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail et était de ce fait "privée d"effet". Le Conseil a estimé que "le contrat dénommé à tort nouvelles embauches sur le fondement d'un texte non valable" s'analysait en un contrat à durée indéterminée de droit commun soumis à toutes les dispositions du droit du travail et avait dés lors condamné l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement intervenu.

En outre, le Conseil a posé pour principe que la période d'essai de deux ans des CNE était "quelque soit le poste occupé, déraisonnable au regard du droit et des traditions".

Cette décision dûment motivée a donc remis en cause le fondement même du CNE.

Suivant les instructions de la chancellerie, le parquet a fait appel de ce jugement. L'employeur a également relevé appel de cette décision.

B) Les risques de requalification au regard de la décision du Tribunal des Conflits

Pour garantir l'avenir de son CNE, le préfet de l'Essonne a contesté le 19 juillet 2006 à la Cour d'Appel de Paris sa compétence pour statuer sur le jugement du Conseil de Prud'hommes de Longjumeau précité.

Selon le préfet, il appartient au juge administratif et non judiciaire de se prononcer sur le CNE car celui-ci a été crée par une ordonnance et non une loi.

Le 20 octobre 2006, la 18ème chambre de la Cour d'Appel de Paris s'est déclarée compétente en déclarant que « la séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire d'exercer sa censure sur des actes de l'exécutif (en l'occurrence l'ordonnance du 2 août 2005), mais ne lui interdit pas d'en vérifier la compatibilité avec des conventions internationales, notamment la Convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail ».

Contestant cette décision, le préfet de l'Essonne a saisi le tribunal des Conflits qui arbitre entre le juge administratif et le juge judiciaire.

Le 19 mars dernier, le Tribunal des Conflits a annulé l'arrêté de conflit du préfet de l'Essonne et retenu la compétence du juge judiciaire en considérant que l'ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE avait acquis valeur législative en ces termes : "s'agissant de la conventionalité d'une ordonnance prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, les juridictions des deux ordres sont également compétentes sans qu'il y ait lieu à renvoi de l'une à l'autre, que l'ordonnance du 2 août 2005 a acquis valeur législative, du fait de sa ratification implicite, et que le renvoi devant la juridiction administrative ne s'impose pas, le juge judiciaire étant compétent pour interpréter un acte règlementaire".

Le 6 juillet 2007, la 18ème chambre de la Cour d'Appel de Paris (n°06-06992) a confirmé sur le principe le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Longjumeau le 28 avril 2006 et ainsi requalifié le CNE en contrat à durée indéterminée de droit commun au motif que la période d'essai de deux ans n'était pas raisonnable au regard de la convention 158 de l'OIT. Pour la Cour d'Appel de Paris, cette période constitue une véritable "régression" puisqu'elle en vient à priver le salarié de l'essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation qui lui impose de prouver l'abus de la rupture de son contrat ; situation comparable à celle existant avant la loi du 13 juillet 1973.

Cette décision rejoint l'arrêt rendu dans une affaire similaire par la Cour d'Appel de Bordeaux (06-04806) le 18 juin 2007.

La Cour de cassation devra a son tour se prononcer.

Pour l'heure, compte tenu de la décision de la cour d'Appel de Paris et de la prescription trentenaire applicable en matière de contestation de la validité ou de la régularité d'un licenciement individuel, tous les CNE conclus sont donc susceptibles d'être requalifiés en contrat à durée indéterminée et toutes les ruptures intervenues sans motivation sanctionnées faute de reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Afin d'éviter tout risque de requalification, il semblerait préférable, lorsqu'une rupture de CNE est envisagée, de s'aligner sur les principes régissant les contrats à durée indéterminée à savoir : convocation du salarié à un entretien préalable et motivation de la lettre de rupture.

Le recours aux conseils avisés d'un avocat peut s'imposer eu égard à cette nouvelle exigence et de la complexité du CNE.

La rupture des pourparlers ouvre-t-elle droit à indemnisation ?

Redaction — 2007-03-29T10:02:33Z

Il est fréquent, avant de parvenir à un accord, que les parties à un contrat discutent entre elles pendant un certain temps des conditions de leurs engagements réciproques : c'est ce qu'on appelle la période des pourparlers. Durant cette période, par hypothèse, les parties ne sont encore pas contractuellement engagées l'une envers l'autre. Le principe est donc qu'à tout moment, elles peuvent, l'une comme l'autre, décider de ne pas poursuivre les pourparlers et reprendre ainsi leur entière liberté de négociation, avec notamment un autre partenaire. Bien évidemment, comme tout principe qui se respecte, celui-ci connaît une exception importante. La liberté de négociation ne doit en effet pas dégénérer en abus de droit sous peine pour le partenaire malhonnête d'engager sa responsabilité délictuelle sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.

Si la détermination du caractère abusif de la rupture ne suscite aucune difficulté (I), il n'en va pas de même s'agissant du caractère indemnisable du préjudice.

En effet, pendant longtemps, une divergence opposait la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui admettait la réparation de la perte d'une chance de matérialiser la convention prévue et la chambre commerciale pour qui la perte d'une chance ne peut être indemnisée.

Dans un arrêt rendu le 28 juin 2006, la troisième chambre civile de la Cour de cassation s'est finalement ralliée à la position de la chambre commerciale.

La partie victime d'une rupture abusive ne peut donc plus désormais solliciter l'indemnisation des conséquences du défaut de conclusion de la convention envisagée (II).

***

I. LA DETERMINATION DU CARACTERE FAUTIF DE LA RUPTURE DES POURPARLERS

Il échet de rappeler que chaque partie peut rompre les négociations, sauf le cas d'un contrat de pourparlers délimitant les conditions de rupture, si elle estime ne pas avoir intérêt à conclure le contrat projeté.

Elle risque néanmoins d'être condamnée à indemniser son partenaire du préjudice subi par lui si sa décision est intempestive ou abusive.

A) Cas de ruptures jugées fautives

Les juridictions ont souvent été appelées à se prononcer sur le caractère fautif d'une rupture.

Le plus souvent, l'abus est retenu lorsque la rupture :

est survenue après des pourparlers longs, complexes, extrêmement avancés et ayant occasionné d'importants frais justifiés par l'appel à des spécialistes aux fins d'établir un projet,

est intervenue la veille de la signature de la promesse alors que les pourparlers étaient très avancés,

est intervenue quatre ans après le début des pourparlers pendant lesquels l'auteur de la rupture avait laissé espérer à son partenaire un accord définitif qui avait été abandonné, non pour des considérations mettant en cause la qualité du produit objet de la négociation, mais pour des raisons internes au groupe auquel il appartenait,

a été décidée par l'initiateur d'un projet qui a abandonné celui-ci, sans motifs et sans avis au partenaire, alors qu'il lui avait soumis un projet d'accord industriel, que le partenaire l'avait accepté sans réserves et que les services techniques de chacune des deux parties poursuivaient la mise au point du projet commun.

L'abus peut également résulter de la mauvaise foi de l'auteur de la rupture qui, sans motif réel et sérieux, a sciemment maintenu son partenaire dans la croyance d'une signature définitive de l'accord, l'intention de nuire n'étant alors nullement requise.

B) Rupture non fautive

Inversement, la jurisprudence refuse de considérer comme abusive une rupture qui intervient alors que les pourparlers n'avaient pas atteint un stade suffisamment avancé. En pareille hypothèse ce n'est pas la durée des pourparlers qui est retenue (cette dernière pouvant être également longue) mais l'absence d'accord des parties sur l'une des conditions essentielles du contrat tel que le prix.

Ainsi, n'ont pas été jugées fautives :

la rupture par une partie à un moment où les négociations en étaient encore à évaluer les risques et chances du contrat envisagé empêchant ainsi les professionnels avertis de prétendre que les négociations étaient sur le point d'aboutir,

la rupture des négociations engagées de longue date et pour lesquelles des sommes importantes ont été investies, dés lors que ces pourparlers n'avaient pas encore atteint un stade avancé puisque les conditions de livraison et de prix du matériel restaient à définir et que par conséquent les frais de cette opération ne pouvaient être imputés à l'auteur de la rupture mais correspondaient à un risque commercial normal,

lorsque la rupture est intervenue sans surprise, son auteur ayant toujours fait connaître à l'autre partie la condition à laquelle il subordonnait son accord.

II. LA DETERMINATION DU PREJUDICE INDEMNISABLE

Lorsque la juridiction compétente a retenu le caractère intempestif ou abusif de la rupture des pourparlers, il y a lieu de statuer sur les dépenses susceptibles d'ouvrir droit à remboursement ainsi que sur les préjudices indemnisables.

A. Le préjudice résultant des dépenses effectuées dans le cadre des pourparlers

Bien souvent, la phase des pourparlers engendre certaines dépenses ayant trait à l'étude de la faisabilité du projet objet des pourparlers ou bien encore au commencement d'exécution de la convention.

Pareilles dépenses exposées en vain ouvrent droit à remboursement telles que :

les dépenses et dérangements,
les frais de voyage,
les frais d'études préliminaires comprenant, le cas échéant, le recours à des spécialistes,
les frais d'aménagement d'un immeuble en vue de l'utilisation projetée, telle la transformation d'un local commercial.

Il est à noter également que les actes accomplis pendant les pourparlers en vue de la conclusion du contrat projeté peuvent donner lieu à restitution ; ainsi, le droit au bail consenti dans la perspective de la constitution d'une société doit être « restitué » en valeur par le locataire à qui il avait été accordé en vue d'une exploitation et avec lequel le bailleur avait formé le projet avorté de créer une société.

Enfin, il est également possible de revendiquer l'indemnisation du préjudice résultant de l'atteinte au crédit et l'altération de l'image auprès d'autres partenaires par contrecoup d'une rupture qui fait douter du sérieux du négociateur délaissé.

B. La perte d'une chance ne constitue plus un préjudice indemnisable

Pendant longtemps, une divergence opposait la 3ème chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation quant au caractère indemnisable ou pas du préjudice résultant de la perte d'une chance de conclure le contrat envisagé.

Depuis son arrêt en date du 26 novembre 2003, la chambre commerciale considère que « les circonstances constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture » ne sont pas la cause de la perte d'une chance de formation de l'accord envisagé.

La 3ème chambre civile de la Cour de cassation acceptait pour sa part d'indemniser le préjudice consécutif à la perte d'une chance de conclure le contrat objet des pourparlers abusivement rompus.

Appelée une nouvelle fois à statuer sur cette question, la 3ème chambre civile, a, suivant arrêt en date du 28 juin 2006, finalement fait sienne la position de la chambre commerciale.

En l'espèce, deux sociétés étaient en pourparlers en vue de la vente d'un terrain destiné à la construction d'un immeuble. Alors qu'un projet de protocole de vente avait été établi, celui-ci n'a pu être signé par la venderesse car cette dernière avait déjà cédé le bien à un tiers.

Les acquéreurs potentiels poursuivent leur partenaire en paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive des pourparlers. Les magistrats de la Cour d'appel ont fait droit à leur demande et leur ont attribué la somme de six millions de francs au titre du préjudice consistant en la perte d'une chance de tirer les profits qui auraient résulté de la réalisation du programme immobilier prévu.

Sur pourvoi, la 3ème chambre civile censure l'arrêt d'appel en décidant que « une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels n'est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ».

Pour la Cour de cassation, les négociations précontractuelles constituent un stade de formation du contrat où celui-ci n'est encore qu'hypothétique.

En posant pour principe que la perte de chance de conclure le contrat envisagé ou de réaliser les gains qu'on pouvait en attendre ne peut être que la conséquence de la rupture elle-même des négociations et nullement du comportement, fût-il fautif, du pourparleur qui en est l'auteur, cet arrêt unifie la jurisprudence de la 3ème chambre civile et de la chambre commerciale de la Cour de cassation.

Une simplification du régime de l'indivision.

Redaction — 2007-03-29T09:59:23Z

Le principe même de l'indivision réside dans le fait que plusieurs personnes (appelées « indivisaires » ou « propriétaires indivis ») exercent un droit de même nature sur un même bien sans qu'il y ait une division matérielle de leurs parts.

L'indivision peut être conventionnelle ou résulter de la loi comme c'est le cas des héritiers avant qu'ils n'aient procédé au partage des biens de la succession.

Si les modalités de gestion de l'indivision conventionnelle ne présentent guère de difficulté particulière, il en va tout autrement de celles de l'indivision légale.

En effet, à l'heure actuelle, les actes d'administration de l'indivision successorale nécessitent l'accord de tous les indivisaires.

Cette unanimité conduit le plus souvent à une mauvaise gestion des biens indivis ou à un recours au juge pour pouvoir passer outre l'inertie d'un indivisaire inactif ou injustement réfractaire.

En outre, le code civil n'incite pas suffisamment à recourir au mandat, instrument de pacification des rapports et de gestion efficace du patrimoine transmis.

Afin de palier à ces inconvénients, la loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités qui entrera en vigueur le 1er janvier 2007 assouplit les règles de gestion de l'indivision (I) et facilite le recours au mandataire (II).

Il est à noter toutefois que les instances introduites avant la 1er janvier 2007 resteront pour leur part soumises aux dispositions de la loi ancienne.

I Un assouplissement des règles de gestion de l'indivision

A partir du 1er janvier 2007, il conviendra de distinguer les actes ou les décisions qui pourront être pris par un seul indivisaire, ceux ne demandant que la majorité des deux tiers et enfin, ceux requérant l'unanimité.

1) Les actes conservatoires.

Ces mesures visées par l'article 815-2 du code civil peuvent être prises par tout indivisaire.

Jusqu'ici la jurisprudence exigeait qu'elles soient nécessaires et urgentes. La nouvelle loi ne valide pas la condition jurisprudentielle d'urgence. Un indivisaire peut agir seul, même en l'absence d'urgence.

Le nouvel article 815-2 du code civil dispose que tout indivisaire qui prend une telle mesure peut employer à cet effet les fonds de l'indivision détenus par lui et il est réputé en avoir la libre disposition à l'égard des tiers.

A défaut de fonds de l'indivision, il peut obliger ses coïndivisaires à faire avec lui les dépenses nécessaires.

2) Les actes de gestion

Le principe du consentement unanime des indivisaires pour les actes d'administration et de disposition, prévu par l'article 815-3 du code civil, ne s'impose plus avec la même rigueur. Pour certaines décisions, la loi substitue à la règle de l'unanimité celle d'une majorité des 2/3 des droits indivis.

Cette majorité s'applique pour :

effectuer les actes d'administration relatifs aux biens indivis
donner un mandat général d'administration à l'un ou plusieurs des indivisaires ou à un tiers
vendre les meubles indivis pour payer les dettes et charges de l'indivision
conclure et renouveler les baux autres que ceux portant sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal. Ces baux à statut spécial accordent des prérogatives importantes au preneur.Ils dépassent la notion normale d'administration et exigent toujours le consentement unanime des indivisaires.

Les indivisaires qui ont effectué des actes d'administration ou de gestion à cette majorité doivent en avertir les autres indivisaires faute de quoi les actes leur seraient inopposables. La loi ne prévoit aucun mode d'information. Néanmoins, l'envoi d'un courrier recommandé semble s'imposer afin d'anticiper toute difficulté afférente à la preuve du respect de cette information.

3) les actes majeurs

L'unanimité n'est obligatoire que pour les actes les plus graves tels que la vente des biens (vente non justifiée par le paiement des dettes). Tous les indivisaires doivent donc être d'accord pour les actes hors du cadre de l'exploitation normale des biens ou pour les actes de disposition.

II Un recours au mandat facilité

Afin d'éviter les blocages, la réforme du 23 juin 2006 a entendu favoriser le recours à la technique des mandats de gestion en instituant un mandat à effet posthume et un mandat judiciaire.

Il convient dés lors de distinguer trois types de mandat.

1) Le mandataire choisi par le défunt

La réforme permet au défunt de désigner, de son vivant, un ou plusieurs mandataires (personnes physiques ou morales) avec la mission d'administrer et de gérer tout ou partie du patrimoine successoral, notamment lorsque les héritiers ne sont pas capable d'administrer eux-mêmes la succession (en raison de leur âge ou de leur handicap) ou lorsque cette administration requiert des compétences techniques qu'ils n'ont pas (gestion d'une entreprise).

Ce mandat à effet posthume qui pourra porter sur l'intégralité de la succession ou une partie de celle-ci devra être passé par acte notarié.

Cette fonction est normalement gratuite. Néanmoins, si une rémunération est prévue, celle-ci devra être expressément déterminée dans le mandat.

La durée de ce mandat ne pourra excéder deux années. Toutefois, un héritier ou le mandataire peuvent saisir le juge aux fins de renouveler ce mandat une ou plusieurs fois.

Ce mandat peut également être donné pour une durée de cinq ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'âge du ou des héritiers, ou bien encore de la nécessité de gérer des biens professionnels.

Ce mandat devra être accepté par le mandataire avant le décès du mandant. Il ne sera valable que s'il est justifié par un intérêt légitime et sérieux « au regard de la personne de l'héritier ou du patrimoine successoral », intérêt à motiver avec précision.

Les pouvoirs du mandataire sont ceux d'un gestionnaire de la succession. Il ne bénéficie par conséquent pas du pouvoir de disposition.

L'article 812-4 du code civil prévoit que le mandat prend fin par l'un des évènements suivants :

arrivée du terme prévu,
la renonciation du mandataire,
la révocation judiciaire à la demande d'un héritier intéressé ou de son représentant,
en cas d'absence ou de disparition de l'intérêt sérieux et légitime,
de la mauvaise exécution par le mandataire de sa mission,
la conclusion d'un mandat conventionnel entre les héritiers et le mandataire titulaire du mandat à effet posthume,
l'aliénation par les héritiers des biens mentionnés dans le mandat,
le décès ou la mise sous mesure de protection du mandataire personne physique,
la dissolution du mandataire personne morale,
le décès de l'héritier intéressé,
enfin, en cas de mesure de protection, la décision du juge des tutelles.

Il convient de préciser qu'un même mandat donné pour le compte de plusieurs héritiers ne cesse pas entièrement pour une cause d'extinction qui ne concerne que l'un d'eux. De même, en cas de pluralités de mandataires, la fin du mandat intervenant à l'égard de l'un ne met pas fin à la mission des autres.

En cas de renonciation, le mandataire est tenu de notifier sa décision aux héritiers intéressés ou à leurs représentants ; elle prend effet, en principe, trois mois après la notification.

2) le mandataire choisi par les héritiers

Aujourd'hui, les héritiers peuvent se mettre d'accord pour désigner l'un d'entre eux ou un tiers pour administrer la succession.

Dans ce cas, il convient d'appliquer les règles du droit commun des mandats.

3) le mandataire désigné en justice

En cas de mésentente des héritiers, de carence ou de faute de l'un d'entre eux dans l'administration de la succession, d'une opposition d'intérêts entre eux ou de la complexité de la situation successorale, un mandataire successoral (personne physique ou morale) peut être désigné par le tribunal pour administrer la succession.

La désignation d'un mandataire peut être effectuée par tout héritier, par tout créancier successoral (en vue de se prémunir contre une dégradation du patrimoine successoral qui constitue l'assiette de leur créance), par le ministère public et même plus largement par toute personne intéressée.

Les pouvoirs du mandataire ainsi désigné, la durée de sa mission ainsi que sa rémunération sont fixés par le juge. Ils sont en principe limités à la gestion et l'administration de la succession (ex : percevoir les fruits, payer les créanciers…).

Néanmoins, à tout moment, le juge peut autoriser la mandataire à réaliser des actes de disposition nécessaires à la bonne administration de la succession et en déterminer le prix et les stipulations.

Le mandataire est placé sous le double contrôle des héritiers et du président du tribunal de grande instance à qui il doit rendre compte de sa mission.

Enfin, il y a lieu de se montrer particulièrement vigilant quant à l'existence d'un autre type de mandat, à savoir le mandat tacite. En effet, l'article 815-3 du code civil dispose que si un indivisaire prend en main la gestion des biens indivis, au su des autres et néanmoins sans opposition de leur part, il est censé avoir reçu un mandat tacite, couvrant les actes d'administration mais non les actes de disposition ni la conclusion ou le renouvellement des baux.

Bien que les règles de gestion de l'indivision aient été simplifiées, l'indivision reste en pratique fort complexe compte tenu du caractère hétérogène des biens sur lesquels elle porte et des intérêts souvent divergents des héritiers. La consultation d'un avocat avant la prise de décisions importantes représente la seule garantie face aux risques de contestation.