Actualités Droit social 


Peut-on encore recourir au contrat nouvelle embauche (CNE) en toute quiétude ?


Afin de rassurer les employeurs qui hésitaient à recruter du personnel faute d’avoir une visibilité suffisante sur le potentiel de développement de leur marché ainsi que ceux craignant d’être soudainement confrontés à des difficultés les obligeant à envisager une réduction de leurs effectifs, l’ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005 a institué en faveur des entreprises employant moins de vingt salariés (soit 96% des entreprises françaises) une nouvelle forme de contrat de travail à durée indéterminée.

Ce nouveau contrat déroge pendant les deux premières années suivant sa conclusion aux règles strictes du code du travail et particulièrement à celles relatives au licenciement. Ainsi, durant les 24 premiers mois, période dite de"consolidation d’emploi", ce contrat obéit à des règles de rupture aménagée, l’employeur pouvant y mettre un terme sans aucune motivation par simple lettre recommandée avec avis de réception.

A l’issue de ces deux premières années, le contrat nouvel embauche perd cette spécificité puisqu’il se trouve soumis à l’ensemble des règles du droit commun des contrats à durée indéterminée. L’employeur qui souhaitera rompre le contrat nouvel embauche (ci-après dénommé CNE) à l’issue de la période de consolidation devra donc préalablement convoquer le salarié à un entretien afin de recueillir ses explications. La lettre de licenciement devra être dûment motivée et le motif de licenciement reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l’avantage incontestable que représente la procédure de rupture aménagée au cours des deux premières années, de nombreux employeurs ont choisi d’avoir recours au CNE.

Néanmoins, le 28 avril 2006, le Conseil de Prud’hommes de Longjumeau a estimé que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE était contraire à la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail afférente à la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur. Le Conseil a dés lors procédé à la requalification du CNE en contrat à durée indéterminée et conclu à l’application de toutes les dispositions du code du travail.

Amenée à connaître de l’appel du jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Longjumeau, il est fort à craindre que la Cour de Cassation qui a récemment rappelé que la Convention de l’Organisation Internationale du Travail s’appliquait en droit français ne confirme ledit jugement.

Est-ce à dire que tous les CNE conclus jusqu’à ce jour seront de facto requalifiés en contrat à durée indéterminée et toutes les résiliations intervenues sans motivation en application de l’ordonnance du 2 août 2005 seront automatiquement dépourvues de cause réelle et sérieuse et ouvriront droit au profit des salariés aux indemnités instituées par le code du travail ?

Avant de répondre à cette interrogation (III), il convient au préalable de rappeler dans quels cas et sous quelles modalités une entreprise peut recourir au CNE (I) ainsi que le formalisme inhérent à la rupture du CNE (II).

I. LE RECOURS AU CNE ET SON REGIME

A) Le champ d’application du contrat nouvel embauche

Tous les employeurs qui entrent dans le champ du premier alinéa de l’article L131-2 du code du travail et qui emploient 20 salariés et moins peuvent, depuis le 4 août 2005, conclure pour toute nouvelle embauche un CNE. Les effectifs sont appréciés conformément à l’article L 620-10 du code du travail.

Toutefois, l’article premier de l’ordonnance prévoit que jusqu’au 31 décembre 2007, les salariés embauchés à compter du 22 juin 2005 et âgés de moins de 26 ans et quelle que soit la nature du contrat ne seront pas pris en compte pour la détermination du seuil des 20 salariés. Lesdits salariés ne seront pris en compte dans le calcul de l’effectif qu’à partir du moment où ils auront atteint l’âge de 26 ans.

Il convient néanmoins de se montrer particulièrement vigilant quant à cette mesure d’exclusion des salariés de moins de 26 ans. En effet, des requêtes dirigées par des syndicats contre l’ordonnance instituant le CNE ont conduit à ce que cette mesure d’exclusion soit suspendue jusqu’à ce que le Conseil d’Etat ait statué.

Or, le 14 septembre dernier, l’Avocat Général de la Cour de justice Européenne saisi par le Conseil d’Etat a estimé que l’exclusion des salariés de moins de 26 ans du calcul des effectifs de personnels à prendre en compte pour la mise en place de procédure d’information et de consultation dans une entreprise était contraire au droit européen.

Sont expressément exclus du dispositif les employeurs particuliers employant une assistante maternelle agréée et les employés de maison.

De même, l’ordonnance exclue la possibilité de recourir au CNE dans le cadre d’un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Il convient de préciser que le salarié embauché sous contrat nouvelle embauche est entièrement soumis aux prescriptions légales et conventionnelles applicables aux autres salariés de l’entreprise dans laquelle il est embauché. Les salariés en CNE bénéficient de l’ensemble des dispositions légales et conventionnelles relatives à la rémunération. Leurs bulletins de salaire de diffèrent pas de ceux d’un CDI classique. L’employeur devra ainsi respecter les mêmes obligations en matières de Smic ou de minimum conventionnel, des règles relatives aux congés, à la durée du travail, aux charges sociales, etc.

A l’instar du CDI, le CNE peut prendre le relais d’un CDD ou d’un contrat de travail temporaire lorsque ces contrats arrivent à leur terme.

En pareille hypothèse, la durée du CDD ou de la mission d’intérim ne s’impute pas sur la durée du CNE. En revanche, cette durée est prise en compte pour tous les autres droits liés à l’ancienneté. Lorsque l’employeur propose un CNE au salarié dont le CDD ou le contrat de travail temporaire est arrivé à terme, il est exonéré du paiement de l’indemnité de précarité prévue par les articles L 122-3-4 et L 122-4-4 du code du travail.

L’ordonnance prévoit également qu’un employeur ne peut ni rompre, ni modifier un CDD ou un contrat de travail temporaire pour conclure un CNE avec le même salarié.

En cas de rupture d’un CNE à l’initiative de l’employeur au cours des deux premières années, il ne peut être conclu un nouveau CNE avec le même salarié avant que ne se soit écoulé un délai de carence de trois mois à compter de la rupture du précédent contrat. En revanche, aucun délai de carence n’est à respecter entre la rupture d’un CNE et l’embauche d’un autre salarié en CNE. Enfin, rien n’interdit à une entreprise ne dépassant pas le seuil de 20 salariés d’embaucher plusieurs personnes en CNE.

B) Forme et contenu du contrat

Le CNE est un contrat à durée indéterminée qui peut être conclu à temps complet ou partiel.

Dans un cas comme dans l’autre, le CNE devra faire l’objet d’un écrit.

Aucune sanction n’est prévue en l’absence d’écrit mais traditionnellement dans ce cas le contrat sera requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun.

Afin d’éviter les risques de requalification, il est également recommandé d’indiquer expressément qu’il s’agit d’un contrat "nouvelles embauches" pris en application de l’ordonnance du 2 août 2005.

Outre cette précision essentielle et afin de prévenir toute contestation, il est également recommandé de rédiger une clause particulière intitulée "rupture du contrat" en précisant :

- les conditions dans lesquelles le contrat pourra être rompu pendant les deux premières années à compter de sa conclusion,
- que pendant les deux premières années de sa conclusion, le contrat n’est pas soumis aux dispositions des articles L122-4 à L122-11, L122-13 à L122-14-14 et L321-1 à L321-17 du code du travail,
- qu’à l’issue de ces deux premières années, la rupture du contrat par l’une ou l’autre des parties obéira à nouveau à l’ensemble des règles prévues par le code du travail ou par les dispositions plus favorables de la convention collective applicable à l’entreprise

Lorsque le salarié est embauché à temps partiel, le contrat devra en outre comporter les mentions obligatoires prescrites par l’article L212-4-3 du code du travail.

Le CNE peut comporter des clauses plus particulières :clause d’exclusivité, de non-concurrence, de mobilité, de dédit-formation, de préavis en cas de démission du salarié...... Le régime spécifique à chacune de ces clauses doit alors être respecté.

Enfin, il y a lieu de rappeler que les formalités traditionnelles d’embauche doivent être respectées. Il convient dés lors de procéder à la déclaration unique d’embauche ainsi qu’organiser une visite médicale d’embauche.

II. La rupture du contrat nouvelle embauche

La principale caractéristique du CNE consiste à écarter les règles légales et conventionnelles de rupture du CDI pendant les deux premières années suivant sa conclusion. Les règles protectrices du salarié ayant trait à la procédure de licenciement pour motif personnel ou économique, ainsi que celles relatives à l’indemnisation de cette rupture, ne sont donc pas applicables pendant cette période.

A l’issue des deux premières années, le CNE est soumis aux règles de droit commun du CDI. La rupture à l’initiative de l’employeur doit respecter les règles de fond et de forme du licenciement.

Le délai de deux ans se décompte à partir de la date de conclusion du CNE, et ce même si le salarié n’a commencé à travailler que plus tard.

A) Modalités de la rupture

- Rupture du CNE par l’employeur pendant les deux premières années du contrat :

L’employeur qui souhaite, au cours des deux premières années de conclusion du contrat, rompre le contrat de travail du salarié devra lui notifier la rupture par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le contenu de la lettre est allégé par rapport au droit commun puisque l’employeur n’est pas tenu d’y faire figurer un quelconque motif.

Pour autant, ce n’est pas parce que la lettre de rupture n’a pas à être motivée que la rupture elle-même peut avoir lieu sans aucun motif ou pour un motif qui serait illicite. Un CNE ne peut donc pas être rompu pour un motif discriminatoire interdit (article L122-45 du code du travail).Les règles protectrices des femmes enceintes, des salariés victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle doivent aussi être respectées. Autre limite, l’employeur ne doit pas abuser de son droit ou rompre le contrat dans des conditions vexatoires ou brutales.

La lettre devra également indiquer que les contestations portant sur la rupture du CNE se prescrivent par douze mois. A défaut, ce délai ne sera pas opposable au salarié qui disposera d’un délai de trente ans pour contester la rupture de son contrat.

Cette procédure dérogatoire ne s’applique toutefois pas aux salariés protégés (c’est-à-dire ceux titulaires d’un mandat syndical ou représentatif) pas plus qu’elle ne s’applique en cas de rupture pour motif disciplinaire.

S’agissant des salariés protégés, l’employeur devra respecter les dispositions législatives et réglementaires (et donc notamment solliciter l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail). Les salariés licenciés pour motif disciplinaire devront pour leur part être convoqués à un entretien préalable. Les griefs qui leurs sont reprochés devront leur être notifiés par écrit.

Il est à noter enfin qu’en l’absence de faute grave ou de force majeure, l’employeur qui met fin au CNE doit respecter un délai de prévenance.

La durée du préavis est de :

- 2 semaines pour une durée de travail de moins de six mois,
- 1 mois pour une durée de travail de plus de six mois et de moins de deux ans.

Au cours du premier mois, le contrat peut être rompu sans préavis.

- Rupture à l’initiative du salarié pendant les deux premières années :

Le salarié qui souhaite rompre son CNE au cours des deux premières années de celui-ci doit en informer son employeur par lettre recommandée avec accusé de réception.

En pareil cas, le salarié n’est pas tenu d’exécuter de préavis. Le contrat prend immédiatement fin.

Il convient de rappeler que les parties ont la faculté, lors de la rédaction du CNE, de déroger à ces dispositions en prévoyant expressément l’obligation pour le salarié qui met un terme à son contrat d’avoir à respecter un délai de préavis.

B) Droits des salariés dont le contrat est rompu

Lorsque l’employeur est à l’initiative de la rupture, il verse au salarié, sauf fLorsque l’employeur est à l’initiative de la rupture, il verse au salarié, sauf faute grave de ce dernier, au plus tard à la fin du préavis, une indemnité spéciale qui s’élève à 8% de le rémunération brute qui lui est due depuis la conclusion du CNE. Ce montant est un montant minimal. Là aussi, employeur et salarié peuvent convenir dans le contrat que l’indemnité de rupture sera d’un montant plus élevé.

Cette indemnité n’est soumise ni à l’impôt sur le revenu, ni à cotisations sociales.

A l’indemnité précitée versée au salarié s’ajoute une contribution de l’employeur égale à 2% de la rémunération brute due au salarié depuis le début du contrat.

Cette contribution est recouvrée par les ASSEDIC ; elle est destinée à financer les actions d’accompagnement renforcé du salarié par le service public de l’emploi en vue de son retour à l’emploi.

Le salarié involontairement privé d’emploi a droit aux allocations versées par le régime d’assurance chômage dans les conditions de droit commun.

Toutefois, s’il ne justifie pas de la condition d’activité préalable pour avoir droit à ces allocations (six mois d’activité au cours des 22 derniers mois) et qu’il remplit par ailleurs les autres conditions requises (aptitude au travail, recherche d’emploi sauf cas de dispense) le salarié dont le CNE est rompu bénéficie d’une allocation forfaitaire versée par l’ASSEDIC dés lors qu’il justifie d’une période d’activité continue de 4 mois en CNE.

Cette allocation forfaitaire, versée pour une durée égale à un mois, est d’un montant journalier fixé à 16,40 euros.

En outre, le salarié dont le CNE aura été rompu avant la fin de la période de deux ans bénéficiera d’actions d’accompagnement renforcé mises en oeuvre par le service public de l’emploi et destinées à favoriser son retour à l’emploi.

III. Les incertitudes et les risques de requalification consécutifs aux dernières décisions jurisprudentielles

A) La portée du jugement du Conseil de prud’hommes de Longjumeau

Le 28 avril 2006, le Conseil de prud’hommes de Longjumeau a statué sur la validité de la rupture d’un CNE. En l’espèce, le Conseil avait été saisi par une salariée d’un cabinet de mandataire judiciaire qui s’était vue proposer un CNE à l’issue de son contrat de travail d’une durée déterminée de six mois .Un mois après la conclusion du CNE, ce dernier avait été rompu par l’employeur.

A la barre, la salariée avait invoqué la violation de la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail qui stipule qu’un salarié ne peut être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement et avant "qu’on lui ait offert la possibilité de se défendre". Ladite Convention prévoit également des dérogations pour les salariés en période d’essai mais à la condition que celle-ci soit d’une "durée raisonnable".

Le Conseil de prud’hommes s’est rallié à cette analyse et jugé que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE était contraire à la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail et était de ce fait "privée d"effet". Le Conseil a estimé que "le contrat dénommé à tort nouvelles embauches sur le fondement d’un texte non valable" s’analysait en un contrat à durée indéterminée de droit commun soumis à toutes les dispositions du droit du travail et avait dés lors condamné l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement intervenu.

En outre, le Conseil a posé pour principe que la période d’essai de deux ans des CNE était "quelque soit le poste occupé, déraisonnable au regard du droit et des traditions".

Cette décision dûment motivée a donc remis en cause le fondement même du CNE.

Suivant les instructions de la chancellerie, le parquet a fait appel de ce jugement. L’employeur a également relevé appel de cette décision.

B) Les risques de requalification au regard de la décision du Tribunal des Conflits

Pour garantir l’avenir de son CNE, le préfet de l’Essonne a contesté le 19 juillet 2006 à la Cour d’Appel de Paris sa compétence pour statuer sur le jugement du Conseil de Prud’hommes de Longjumeau précité.

Selon le préfet, il appartient au juge administratif et non judiciaire de se prononcer sur le CNE car celui-ci a été crée par une ordonnance et non une loi.

Le 20 octobre 2006, la 18ème chambre de la Cour d’Appel de Paris s’est déclarée compétente en déclarant que « la séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire d’exercer sa censure sur des actes de l’exécutif (en l’occurrence l’ordonnance du 2 août 2005), mais ne lui interdit pas d’en vérifier la compatibilité avec des conventions internationales, notamment la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail ».

Contestant cette décision, le préfet de l’Essonne a saisi le tribunal des Conflits qui arbitre entre le juge administratif et le juge judiciaire.

Le 19 mars dernier, le Tribunal des Conflits a annulé l’arrêté de conflit du préfet de l’Essonne et retenu la compétence du juge judiciaire en considérant que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE avait acquis valeur législative en ces termes : "s’agissant de la conventionalité d’une ordonnance prise sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, les juridictions des deux ordres sont également compétentes sans qu’il y ait lieu à renvoi de l’une à l’autre, que l’ordonnance du 2 août 2005 a acquis valeur législative, du fait de sa ratification implicite, et que le renvoi devant la juridiction administrative ne s’impose pas, le juge judiciaire étant compétent pour interpréter un acte règlementaire".

Le 6 juillet 2007, la 18ème chambre de la Cour d’Appel de Paris (n°06-06992) a confirmé sur le principe le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Longjumeau le 28 avril 2006 et ainsi requalifié le CNE en contrat à durée indéterminée de droit commun au motif que la période d’essai de deux ans n’était pas raisonnable au regard de la convention 158 de l’OIT. Pour la Cour d’Appel de Paris, cette période constitue une véritable "régression" puisqu’elle en vient à priver le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation qui lui impose de prouver l’abus de la rupture de son contrat ; situation comparable à celle existant avant la loi du 13 juillet 1973.

Cette décision rejoint l’arrêt rendu dans une affaire similaire par la Cour d’Appel de Bordeaux (06-04806) le 18 juin 2007.

La Cour de cassation devra a son tour se prononcer.

Pour l’heure, compte tenu de la décision de la cour d’Appel de Paris et de la prescription trentenaire applicable en matière de contestation de la validité ou de la régularité d’un licenciement individuel, tous les CNE conclus sont donc susceptibles d’être requalifiés en contrat à durée indéterminée et toutes les ruptures intervenues sans motivation sanctionnées faute de reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Afin d’éviter tout risque de requalification, il semblerait préférable, lorsqu’une rupture de CNE est envisagée, de s’aligner sur les principes régissant les contrats à durée indéterminée à savoir : convocation du salarié à un entretien préalable et motivation de la lettre de rupture.

Le recours aux conseils avisés d’un avocat peut s’imposer eu égard à cette nouvelle exigence et de la complexité du CNE.




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