Actualités Droit de l’entreprise 


La prospection commerciale par courrier électronique : du mieux et des manques.


Répondant à un objectif de protection du consommateur et des données personnelles le concernant, la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, modifiant l’article L 121-20-5 du Code de la Consommation, vient préciser désormais les conditions auxquelles une prospection commerciale par courrier électronique à destination d’une personne physique sera licite.

Désormais, par principe l’envoi d’un message commercial par courrier électronique, télécopie ou automate d’appel est interdit si le destinataire du message n’a pas donné son consentement à recevoir le message.

1/ Champ d’application

La loi nouvelle interdit la prospection au moyen d’un courrier électronique. Ainsi est concerné tant l’envoi par e-mail que par SMS ou MMS.

Seule est retenue la notion de prospection par courrier électronique exclusivement à des fins commerciales.

Il s’agit de toute prospection à destination d’une personne physique, que les adresses aient été collectées licitement ou non, et peu important le nombre de courriers électroniques envoyés et que cet envoi soit " massif ", répété ou non.

Le juge devrait disposer d’une certaine latitude pour apprécier la finalité réelle du message.

L’ancienne référence au consommateur est remplacée par celle de personne physique, ce qui revient à exclure les prospections commerciales à destination des personnes morales.

Se pose la question de l’application ou non de l’article L121-20-5 nouveau du Code de la Consommation aux courriers électroniques de prospection destinés à une entreprise mais adressés à des personnes physiques identifiées au sein de l’entreprise.

La CNIL estimait qu’ " en présence d’une adresse de courrier électronique attribuée par une personne morale à ses employés, le régime du consentement préalable s’applique dès lors que ces adresses permettent l’identification des personnes physiques ".

Désormais, depuis sa séancce du 17 février 2005, la CNIL admet que des personnes physiques puissent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle sans leur consentement préalable dès lors que cette prospection concerne la fonction exercée par cette personne physique.

Ainsi, est autorisé l’envoi d’un message électronique vantant les mérites d’un logiciel à un directeur informatique.

Il convient néanmoins de constater que sont exlues des dispositions de l’article L121-20-5 du Code de la Consommation les personnes morales, ce qui n’était pas le cas sous l’empire de l’ancien article.

Par conséquent, la prospection effectuée d’entreprise à entreprise (business to business) est licite.

2/ Encadrement du consentement préalable à la prospection.

Le consentement s’entend par toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que les données à caractère personnel la concernant, soient utilisées à des fins de prospection directe.

Le consentement doit être explicitement donné, le silence des personnes valant refus.

La rédaction du nouvel article L121-20-5 du Code de la Consommation impose dès lors en pratique des contraintes aux annonceurs. La personne physique devrait disposer de manière effective la faculté d’exercer son choix, ce qui devrait conduire à bannir les cases précochées sur les différents documents par lesquels le consentement est recueilli.

La loi a donc retenu le principe de l’opt-in qui veut que l’internaute ne reçoive des publicités non sollicitées que dans la mesure où il y aurait préalablement et clairement consenti, contrairement au principe de l’opt-out où il appartient au destinataire d’exprimer son refus de recevoir les e-mails et de demander sa désinscription de la liste.

3/ La dérogation

Il existe une exception au principe du consentement préalable. Elle concerne les fichiers clients des entreprises, déjà existants et régulièrement déclarés auprès de la CNIL.

Pour bénéficier de cette exception cinq conditions, cumulatives, sont exigées.

1) Les données doivent avoir été recueillies dans le respect des dispositions de la loi sur l’informatique et les libertés

2) Les données doivent avoir été recueillies directement auprès de la personne à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service.

3) La prospection doit concerner des produits ou services analogues à ceux à l’occasion desquels les données personnelles ont été recueillies.

4) La prospection doit concerner des produits ou services analogues fournis par la même personne morale. Ce qui revient à exclure les sociétés qui auraient simplement acquis ou loué un fichier de contacts, et qui n’auraient pas été celles avec lesquelles la première vente ou prestation de service a été conclue.

5) le droit d’opposition doit être systématiquement rappelé.

4/ Contrôle et sanction :

La CNIL recueille les plaintes relatives aux infractions de prospection illicite, sanctionnées par une contravention de quatrième classe, sanctionnée par une amende au plus égale à 750 euros.

Compte tenu du faible montant de la sanction il est fort probable que les entreprises continuent à envoyer des courriers électroniques à des fins commerciales sans recueillir au préalable le consentement du destinataire personne physique.




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